ZPR Flashcards

Question

Was geschieht, wenn der Kläger (rechtzeitig) ein **unzuständiges Gericht** anruft?

Answer 1

* Nach dem Nichteintretensentscheid würde grds. die **Rechtshängigkeit entfallen** (vgl. ZPO 65). * Dem wirkt jedoch ZPO 63 I entgegen: Tritt das Gericht aufgrund fehlender örtlicher (nur diese wird in der ZPO geregelt!) Zuständigkeit nicht ein oder wird die Klage zurückgezogen und reicht der Kläger die Klage innert eines Monats beim zuständigen Gericht neu ein, so gilt **als Zeitpunkt der Klageanhebung das Datum der ersten Einreichung**.

Answer 2

* Die **Fixierung des Gerichtsstands**. * Massgebend sind die Verhältnisse zum **Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit**. * Ändert der Beklagte nachträglich seinen Wohnsitz, bleibt der **einmal begründete Gerichtsstand dennoch bestehen** (er wird *perpetuiert*) (ZPO 64 I lit. b).

Answer 3

* Nur dann, wenn für die Widerklage eine **andere örtliche Zuständigkeit** gelten würde als für die Hauptklage. * Dann ist nämlich der in ZPO 14 I genannte **sachliche Zusammenhang** (*Konnexität*) erforderlich, der die Begründung einer örtlichen Zuständigkeit für die Widerklage am Ort der Hauptklage rechtfertigt. * Die Konnexität ist demnach *keine* eigenständige allgemeine Voraussetzung der Widerklage i.S.v. ZPO 224.

Answer 4

* Wenn beide Ansprüche auf dem **gleichen sachlichen** oder **rechtlichen Grund** beruhen (z.B. auf dem gleichen Lebenssachverhalt oder Vertrag). * *Nicht* ausreichend sind jedoch allgemeine personelle Verflechtungen oder Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien (BGE 129 III 230, E. 3).

Answer 5

* Nicht bloss **Rückzug** und **Anerkennung der Hauptklage**, sondern auch * **Nichteintreten** (z.B. infolge fehlender örtlicher Zuständigkeit oder Nichtleistung des Kostenvorschusses gem. ZPO 59 II lit. b und f).

Answer 6

Auf der Kläger- oder der Beklagtenseite (oder beiden) ist eine **Mehrheit von Hauptparteien** vorhanden.

Answer 7

* Objektive Klagenhäufung liegt vor, wenn die klagende Partei mittels einer einzigen Klage **mehrere selbständige Ansprüche** durchsetzen will (wozu sie auch mehrere selbständige Klagen erheben könnte). * Von objektiver Klagenhäufung kann jedoch nur gesprochen werden, wenn es sich um *mehrere* Streitgegenstände handelt.

Answer 8

Konnexität ist - wie auch im Zusammenhang mit ZPO 14 I sowie 15 I (i.V.m. 71 I) gegeben, wenn die Ansprüche des Klägers im Wesentlichen auf den **gleichen Tatsachen** oder **Rechtsgründen** beruhen.

Answer 9

Wenn dadurch (also durch die Anwendung von ZPO 15) Vorschriften über zwingende oder teilzwingende Gerichtsstände verletzt würden.

Answer 10

* Die **Unvoreingenommenheit** des Richters gegenüber einer Partei. * Das Gebot der Unparteilichkeit ergibt sich aus **BV 30 I**.

Answer 11

* Die betreffende Gerichtsperson muss den **Ausstandsgrund** i.S.v. ZPO 47 bzw. BGG 34 von sich aus **offenlegen** und in den **Ausstand** treten (ZPO 48 bzw. BGG 35). * Unterbleibt dies, kann eine Partei ein **Ausstandsgesuch** stellen, damit die betreffende Gerichtsperson abgelehnt wird (ZPO 49 I, BGG 36 I), zu dem die betroffene Gerichtsperson Stellung nehmen muss (ZPO 49 II, BGG 36 II). * Der Anspruch auf Stellung eines Ausstandsgesuchs **verwirkt**, wenn die betroffene Partei nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes zu lange zuwartet. * Bestreitet die Gerichtsperson den Ausstandsgrund, entscheidet das Gericht (ZPO 50 I, BGG 37 I).

Answer 12

* Entscheidend ist eine **objektive Sichtweise**. * Es genügt allerdings der **Anschein der Befangenheit** oder die **Gefahr der Voreingenommenheit** (BGE 140 III 221, E. 4.1).

Answer 13

* Die **Beziehung des Ehegatten eine Richters zu einer Partei** (jedoch nicht zwingend, siehe BGer 1P.180/2004, E. 2). * Ein Richter, der **Strafanzeige wegen Ehrverletzung** erhoben hat, hat in einem späteren Verfahren, in dem der Urheber der Verletzer beteiligt ist, von sich aus in den Ausstand zu treten (BGE 134 I 20).

Answer 14

* Vorbefasstheit alleine genügt *nicht* zur Annahme einer Befangenheit. * Allerdings kann bei Vorliegen *weiterer* Umstände durchaus Befangenheit vorliegen.

Answer 15

* Der Entscheid gem. ZPO 50 ergeht i.d.R. im **summarischen Verfahren** nach ZPO 248 ff. * Zuständig ist meist die **Aufsichtsbehörde** oder das **Gericht unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson** (vgl. für den Kanton ZH GOG ZH 127).

Answer 16

* Parteifähigkeit ist die **Fähigkeit, an einem Prozess als Partei teilnehmen** zu können * Als Kläger = **aktive** Parteifähigkeit * Als Beklagter = **passive** Parteifähigkeit * Es handelt sich um eine **Prozessvoraussetzung** (ZPO 59 II lit. c). * Die Parteifähigkeit ist gem. ZPO 66 das prozessrechtliche Spiegelbild der **Rechtsfähigkeit** i.S.v. ZGB 11 bzw. 53 * Nicht bloss die klagende oder beklagte Partei, sondern auch Haupt- / Nebenintervenienten oder streitberufene Personen müssen parteifähig sein.

Answer 17

* ZPO 66 2. Teilsatz * Das materielle **Bundes**recht spricht an sich *nicht* rechtsfähigen Personengemeinschaften und Vermögensmassen in bestimmten Fällen die Parteifähigkeit zu. * Kollektivgesellschaft (OR 562) * Kommanditgesellschaft (OR 602) * Stockwerkeigentümergemeinschaft, soweit Streitigkeiten im Hinblick auf die Verwaltungstätigkeit der Gemeinschaft bestehen (ZGB 712l) * Liquidationsmasse im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (SchKG 319 IV) * Etc.

Answer 18

* Ist die Frage Gegenstand des Prozesses, so wird die **Parteifähigkeit** (BGE 96 II 273, E. 1) bzw. die **Prozessfähigkeit** (BGE 118 Ia 236, E. 3) **für die Dauer des Prozesses angenommen**, selbst wenn sich am Ende herausstellt, dass dass der Partei keine Rechts- / Handlungsfähigkeit zukommt. * Es handelt sich in solchen Fällen demnach um eine **doppelrelevante Tatsache**. * Das Verfahren hat diesfalls mit einem **Sachurteil** zu enden.

Answer 19

* Prozessfähigkeit ist die **Fähigkeit, in einem Prozess rechtswirksam Handlungen vorzunehmen**. * Es handelt sich um das **prozessrechtliche Abbild der Handlungsfähigkeit** i.S.v. ZGB 12 ff. bzw. 54 f. (ZPO 67 I). * Die Prozessfähigkeit ist eine **Prozessvoraussetzung** (ZPO 59 II lit. c).

Answer 20

* Siehe ZPO 67 III * Soweit es um die Ausübung von Rechten geht, die der Person um ihrer **Persönlichkeit** willen zustehen (ZPO 67 III lit. a, d.h. absolut oder relativ höchstpersönliche Rechte, etwa die Geltenmachung einer Genugtuung). * Treffen der nötigen Vorkehren, wenn **Gefahr im Verzug** ist (ZPO 67 III lit. b). * Aufzählung von ZPO 67 III ist jedoch **nicht abschliessend**. Prozesfähigkeit besteht etwa auch bei Durchsetzung von Ansprüchen gem. ZGB 323. * Aufgrund des Prozesskostenrisikos ist das selbständige Prozessieren von Minderjährigen / umfassend Verbeiständeten jedoch *nicht generell* mit Verweis auf ZGB 19 II (Erlangung unentgeltlicher Vorteile) zulässig.

Answer 21

* Postulationsfähigkeit ist die **Fähigkeit,** im konkreten Prozess **wirksam prozessuale Handlungen vorzunehmen**. * In eigenem Namen oder * als Vertreter einer Partei (ZPO 68) * Da in der CH kein Anwaltszwang herrscht (anders als etwa in GER), ist **grds. jede** prozessfähige **Person** auch **postulationsfähig**.

Answer 22

* Sog. Fälle der **Prozessstandschaft**, die auf spezieller Gesetzesvorschrift basieren (grds. *keine* gewillkürte Prozessstandschaft). * Dabei fallen die *Sachlegitimation* und die *Prozessführungsbefugnis* auseinander. * Beispiele: * Willensvollstrecker (ZGB 602 II und 518) * Erbschaftsverwalter (ZGB 596 sowie 602 III) * Gläubiger einer nach SchKG 131 II und 260 abgetretenen Forderung *

Answer 23

* Ein Vertreter handelt bereits dann berufsmässig, wenn er **bereit** ist, in einer **unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden**. * **Nicht erheblich** ist die **Entgeltlichkeit** bzw. der **Erwerbszweck** der Vertretung. (BGE 140 III 555, E. 2)

Answer 24

* Grds. wäre die Hauptklage aufgrund von ZPO 243 I im vereinfachten Verfahren, die Widerklage hingegen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, womit die Widerklage nach ZPO 224 I ausgeschlossen wäre. * Nach dem BGer besteht dazu jedoch eine **Ausnahme** im Fall von **negativen Feststellungswiderklagen** (BGE 143 III 506, E. 4.4): * Erhebt der Kläger eine echte Teilklage, für die aufgrund ihres Streitwerts von höchstens Fr. 30'000.- nach Art. 243 Abs. 1 ZPO das vereinfachte Verfahren gilt, hindert Art. 224 Abs. 1 ZPO die beklagte Partei nicht daran, eine negative Feststellungswiderklage zu erheben, auch wenn deren Streitwert die Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens zur Folge hat. * **Haupt- und Widerklage sind diesfalls zusammen im ordentlichen Verfahren zu beurteilen.**

Answer 25

* Es muss die **gleiche sachliche Zuständigkeit** für alle eingeklagten Ansprüche gelten (BGE 138 III 471, E. 5.1). * Das setzt Art. 71 ZPO *stillschweigend* voraus; was für die Klagenhäufung gegen dieselbe Partei gilt (vgl. ZPO 90 lit. a), muss umso mehr für Klagen gegen eine einfache Streitgenossenschaft gelten.

Answer 26

Die Voraussetzung der **gleichen sachlichen Zuständigkeit** ist in Art. 81 ZPO implizit mitenthalten.

Answer 27

Der Streitverkündungsbeklagte ist im Hauptprozess nicht Hauptpartei, sondern **streitberufene Person** (BGE 142 III 271, E. 1.1).

Answer 28

* Wird die Hauptklage abgewiesen, entfällt nach BGer die Bedingung des in der Streitverkündungsklage geltend gemachten Regressanspruchs. * Die **Streitverkündungsklage ist dann abzuweisen** (wird *nicht* gegenstandslos!) und die **Kosten der Streitverkündungsklage sind der Streitverkündungsklägerin aufzuerlegen** (BGE 143 III 106).

Answer 29

* Bei **positiven Leistungsklagen** sowie **Gestaltungsklagen** in aller Regel **gegeben** * Vertieft zu prüfen bei **Feststellungsklagen** (sog. *Feststellungsinteresse*). Setzt kumulativ voraus: 1. **Ungewissheit** oder Unsicherheit über die Rechtslage oder Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers, 2. deren Fortdauer für den Kläger **unzumutbar** ist und Insbesondere bei **negativen Feststellungsklagen**: Zuwarten auf Leistungsklage der Gegenpartei kann Kläger nicht zugemutet werden. * Ausgenommen im *internationalen Verhältnis* (BGE 144 III 175). * Grundsätzlich ausgenommen, wenn Gegenpartei gegen Kläger *bereits Betreibung eingeleitet* hat und rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt (BGE 141 III 68). 3. **Unmöglichkeit**, die Ungewissheit oder Gefährdung anders (insbesondere durch Leistungs- oder Gestaltungsklage) zu beseitigen. * Vertieft zu prüfen bei **Unterlassungsklagen**: * Das Verhalten des Beklagten muss hier eine *künftige Verletzung ernstlich befürchten* lassen.

Answer 30

* Der Streitgegenstand wird mit der dem Anspruch zugrunde liegenden materiellen **Rechts- bzw. Anspruchsgrundlage gleichgesetzt**. Bei einer Schadenersatzklage aus unerlaubter Handlung läge der Streitgegenstand also in der unerlaubten Handlung, bei einer Schadenersatzklage aus Vertragsverletzung in ebendieser. * Bei Anspruchskonkurrenz würden demnach mehrere Streitgegenstände vorliegen. * Die Theorie ist **abzulehnen**. * Die materiellrechtliche Theorie prägte lange Zeit die Praxis des BGer (heute allerdings nur noch sehr beschränkt).

Answer 31

* Der Streitgegenstand wird **mit dem Rechtsbegehren gleichgesetzt**. * Der Sachverhalt, wird lediglich - wo erforderlich (Leistungsklage auf Geld) - zur *Auslegung* herangezogen. Er stellt aber *keine* gleichwertige Grösse dar. * Dieser Streitgegenstandsbegriff führt zu einem *zu weiten* Streitgegenstand und damit auch zu einer *zu weiten* Rechtskraftwirkung und ist daher abzulehnen.

Answer 32

* Der Streitgegenstand wird durch das **Rechtsbegehren** (Antrag) und den zu seiner Begründung **vorgetragenen Sachverhaltskomplex** (sog. «Identität des Lebensvorgangs», Klagegrund) gekennzeichnet. * Beiden Elementen kommt dabei die **gleiche Gewichtung** zu. * Materiellrechtliche Überlegungen werden *nicht* herangezogen. Somit wird vermieden, dass materiellrechtliche Anspruchskonkurrenz zu verschiedenen Streitgegenständen führt.

Answer 33

* Das BGer bekennt sich *nicht* explizit zu einem der in der Lehre vertretenen Streitgegenstandsbegriffe. * Das BGer bemüht sich um eine *eigene* Definition. * Während es sich früher stark an der materiellrechtlichen Theorie orientiert hat, lehnt es sich heute vorwiegend am **zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff** an: * "[Die] Identität von prozessualen Ansprüchen [beurteilt sich] nach den **Klageanträgen** und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem **Tatsachenfundament**, auf das sich die Klagebegehren stützen [...]." * In einigen Entscheidungen ist auch eine gewisse Annäherung an die vom EuGH ab 1987 entwickelte sog. Kernpunkttheorie erkennbar.

Answer 34

* Feststellungsinteresse nur *ausnahmsweise* dann gegeben, **wenn Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehung unter den Parteien vom Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen Dritten** bzw. zwischen einer der Prozessparteien und Dritten **abhängt** (BGE 137 III 293, E. 4.2). * Das schutzwürdige Interesse *fehlt*, wenn die verlangte Feststellung gegenüber der betroffenen Person nicht verbindlich wäre, d. h. das angestrebte Feststellungsurteil den Dritten nicht zu binden vermag (BGer, 4C.147/2004, E. 2). * **Das Feststellungsinteresse muss immer zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehen** (BGE 138 III 174 E. 2.3).

Answer 35

Bei einer erst drohenden Rechtsverletzung kann eine vorsorgliche Unterlassungsklage erhoben werden, * wenn das **Verhalten der beklagten Partei** die **künftige Begehung ernstlich befürchten** lässt, * sie also **unmittelbar droht**.

Answer 36

* Das Unterlassungsbegehren muss **genügend bestimmt** sein. * Dem **Bestimmtheitserfordernis** wird bei der Unterlassungsklage dann ausreichend nachgekommen, wenn sie **auf das Verbot eines genügend bestimmten Verhaltens gerichtet** ist. * Es empfiehlt sich in der Praxis, **die verschiedenen Handlungen**, mit denen die Rechtsverletzung begangen werden könnte, im Rechtsbegehren **aufzuzählen**.

Answer 37

* Der **«Kern des Prozesses»** ist ausschlaggebend zur Bestimmung des Streitgegenstands. * Gem. EuGH ist darauf abzustellen, 1. ob die fraglichen Klagen **dieselbe Grundlage** (in *tatsächlicher* und *rechtlicher* Hinsicht) aufweisen, und 2. ob die Klagen **denselben Gegenstand** beinhalten, d.h. **denselben Zweck** verfolgen. Dies ist etwa bei einer Klage auf Vertragserfüllung und einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages erfüllt. * Die Kernpunkttheorie *nähert* sich damit dem *dreigliedrigen Streitgegenstandsbegriff*. * Die Kernpunkttheorie wird vom **EuGH** angewandt. Das **BGer** stützt wendet im Geltungsbereich von **IPRG und LugÜ** ebenfalls die Kernpunkttheorie an.

Answer 38

* Art. 93 Abs. 1 ZPO so zu verstehen, dass die **Zusammenrechnung vorgängig zur Prüfung nach Art. 90 ZPO zu erfolgen hat**. * Die Voraussetzungen der *gleichen sachlichen Zuständigkeit* (lit. a) und der *gleichen Verfahrensart* (lit. b) sind auf Grundlage der *bereits addierten Streitwerte* zu prüfen. * Dies gilt **zumindest bei engem sachlichem Zusammenhang** zwischen den gehäuften Ansprüchen (BGE 142 III 788, E. 4.2.3 ff.).

Answer 39

**Echte / unechte Teilklage:** * Bei der **echten Teilklage** wird ein Teilbetrag (quantitativ) einer Gesamtforderung eingeklagt. * Bei der **unechten Teilklage** wird ein *«individualisierter Anspruch»*, der sich entweder zeitlich oder aufgrund des Rechtsgrundes (z. B. Schadenersatz oder Lohnforderung) *«von anderen aus demselben Lebenssachverhalt abgeleiteten Forderungen abgrenzen lässt»* eingeklagt. **Offene / verdeckte Teilklage:** * Eine **offene Teilklage** liegt vor, wenn die klagende Partei z. B. durch den Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Ansprüche schon im Prozess über die Teilklage *verdeutlicht* (sich vorbehält), *dass das gestellte Rechtsbegehren noch nicht alle Ansprüche aus dem der offenen Teilklage zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt ausschöpft*; * andernfalls liegt eine **verdeckte Teilklage** vor.

Answer 40

Seit der Rechtsprechungsänderung in BGE 144 III 452, E. 2.4: **Ja.** * In *Änderung der Rechtsprechung* ist auf das Erfordernis zu **verzichten**, dass, wenn mehrere Ansprüche in einer Teilklage gehäuft werden, in der Klage zu präzisieren ist, in welcher Reihenfolge und/oder in welchem Umfang die einzelnen Ansprüche geltend gemacht werden. * Es ist *lediglich* zu verlangen, **dass die klagende Partei hinreichend substanziiert behauptet, es bestehe eine den eingeklagten Betrag übersteigende Forderung**.

Answer 41

* Die Zusprechung einer Parteientschädigung unterliegt der **Dispositionsmaxime**. * Sie erfolgt damit nur **auf Antrag** der Partei hin (vgl. auch ZPO 105 II, der im Gegensatz zu 105 I *keine* Festsetzung von Amtes wegen vorsieht). * Die Höhe muss *nicht* beziffert werden, es kann allerdings eine Kostennote eingereicht werden (ZPO 105 II).

Answer 42

* ZPO 98 ist als **kann-Vorschrift** formuliert und **auch so zu verstehen**. * Das Gericht kann, muss aber keinen Gerichtskostenvorschuss erheben. * Allerdings ist die Erhebung des vollen Vorschusses *die Regel* und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses *die Ausnahme* (BGE 140 III 159, E. 4.2). * Das Gericht muss allerdings *nicht* mit der Fristansetzung zur Klageantwort warten, bis der Vorschuss eingegangen ist (freies Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung, siehe BGE 140 III 159, E. 4.2 f.).

Answer 43

* Der beklagte muss einen **Antrag auf diese sog. Prozesskaution** stellen (ZPO 99 I). * Es ist *nicht* notwendig, die Höhe der Prozesskaution zu beziffern (BGE 140 III 444).

Answer 44

Gegenüberstellung von: * den **gesamten finanziellen Verhältnissen** der gesuchstellenden Partei und * ihrer **notwendigen Auslagen zum Lebensunterhalt + mutmasslichen Prozesskosten**. Wenn daraus das relative Unvermögen, mit den vorhandenen Mitteln zusätzlich die mutmasslichen Kosten eines konkreten Prozesses zu tragen, hervorgeht, liegt Mittellosigkeit vor.

Answer 45

* **Aussichtslos** sind Begehren, bei denen die *Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren* und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. * Ein Begehren ist **nicht aussichtslos**, wenn sich *Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten* oder *jene nur wenig geringer sind als diese* (BGE 138 III 217, E. 2.2.4).

Answer 46

* ZPO 119 * Es handelt sich um ein separates **Einparteienverfahren**, die Gesuchstellerin ist Partei (BGE 140 III 501, E. 4.1.2). * Die URP kann **nur auf Gesuch hin** gewährt werden. * Der Entscheid erfolgt im **Summarverfahren** (ZPO 119 III). * Der Entscheid erfolg in Form einer **prozessleitenden Verfügung** (vgl. Art. 120 ZPO; nach Art. 121 beschwerdefähig). * Es werden **keine Gerichtskosten** im URP-Verfahren erhoben (ZPO 119 VI).

Answer 47

* Durch **Anwälte**: * *Verbot* des reinen Erfolgshonorars (*pactum de quota litis*), BGFA 12 lit. e. * *Zulässigkeit* einer Erfolgsprämie zusätzlich zum *kostendeckenden* und *angemessen gewinnbringenden* Honorar hinzu, sofern nicht Hauptbestandteil (*pactum de palmario*). Die Prämie darf nur *zu Beginn* des Mandatsverhältnisses oder *nach Beendigung* des Rechtsstreits abgeschlossen werden, *nicht* aber während des laufenden Mandats. * *Zulässigkeit* von Pauschalhonoraren. * *Zulässigkeit* von *pro-bono-**Mandaten*. * Durch **Dritte:** * ****Grundsätzliche **Zulässigkeit**. * Prozessfinanzierer verlangen i.d.R. Streitwert von 300’000, teilweise wesentlich mehr, plus gute Prozess- und Vollstreckungschancen (inkl. Bonität der Gegenpartei)

Answer 48

Beweisen bedeutet, * das Gericht * durch Beibringung von Beweismitteln * von der Wahrheit oder Unwahrheit einer bestimmten behaupteten Tatsache zu überzeugen.

Answer 49

* **Regelbeweismass** (Vollbeweis/strikter Beweis):*„Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“* oder *„volle Überzeugung“* * Wo **gesetzlich** oder durch **Rechtsprechung** besonders vorgesehen: * „Hohe“* oder *„überwiegende Wahrscheinlichkeit“* * Insbesondere, wo ein *strikter Beweis naturgemäss nicht möglich* oder nicht zumutbar. * Z.B. BGE 132 III 715: Kausalverlauf bei natürlichem oder hypothetischem Kausalzusammenhang. * Wo **gesetzlich** vorgeschrieben: * „Glaubhaftmachen“* (z.B. Art. 261 Abs. 1 ZPO)

Answer 50

Sie regelt, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat.

Answer 51

Beweislast trägt, **wer aus einer Tatsache Rechte ableitet** (ZGB 8), d.h.: * **Rechtserzeugende Tatsache**: Wer ein Recht behauptet (z.B. Recht auf Bezahlung von Schadenersatz nach Art. 41 OR) * **Rechtsvernichtende Tatsache**: Wer den Untergang des Rechts behauptet (z.B. Tilgung, Erlass, Verjährung) * **Rechtshindernde Tatsache**: Wer behauptet, das behauptete Recht sei wegen der rechtshindernden Tatsache gar nicht erst entstanden (z.B. anfängliche Unmöglichkeit oder Sittenwidrigkeit beim Vertragsschluss) → Sog. *Normentheorie*

Answer 52

* **Grundsatz der freien Beweiswürdigung** (ZPO 157) * *Nicht* willkürliche Beweiswürdigung! * Pflichtgemässes Interesse * Begründungspflicht (ZPO 239 II)

Answer 53

* Schlussfolgerungen * von bewiesenen auf unbewiesene Tatsachen, * die das Gericht aufgrund der Lebenserfahrung zieht (keine Umkehr der Beweislast!)

Answer 54

* ZPO 168 I stellt einen *numerus clausus* der zulässigen Beweismittel auf. * ZPO 168 II lässt Raum für die Zulässigkeit anderer Beweismittel (*Freibeweis*) bei Verfahren betreffend Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten.

Answer 55

* **Nein** (BGE 141 III 433, E. 2.6). * Insbesondere handelt es sich nicht um ein Gutachten i.S.v. ZPO 168 I lit. d. * Parteigutachten haben damit *nicht* die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen **Parteibehauptungen**. * Wird eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei *substanziiert bestritten*, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein *nicht* zu beweisen.

Answer 56

* **Objektiv tauglich** ist ein Beweismittel, wenn es *nach seiner Natur geeignet ist, Beweiskraft zu entfalten.* * **Subjektiv beweistauglich** ist ein Beweismittel, wenn es *bezogen auf das Gericht nach dessen Überzeugung in der Lage ist, Beweiskraft zu entfalten*.

Answer 57

* Das Gericht kann danach **von der Abnahme des betreffenden Beweismittels absehen**, wenn es dieses von vornherein als nicht geeignet hält, die behauptete Tatsache zu beweisen. * Nach BGer zulässig (z.B. 134 I 140, E. 5.3), wenn * „das Gericht aufgrund *bereits abgenommener Beweise* * seine *Überzeugung bereits gebildet* hat und * ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen *nicht geändert*“.

Answer 58

* **Formell** rechtswidrig beschaffte Beweismittel: * Bsp. Art. 161 Abs. 2 ZPO: Zeugin wird nicht über Verweigerungsrechte aufgeklärt * dürfen **nicht** verwertet werden, können aber wiederholt bzw. allenfalls bestätigt werden. * **Materiell** rechtswidrig beschaffte Beweismittel: * Bsp. gestohlene Urkunde; illegal aufgezeichnetes Telefongespräch * dürfen **nur** verwertet werden, **wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung das Interesse am Schutz des betreffenden Rechtsguts überwiegt** (Art. 152 Abs. 2 ZPO).

Answer 59

* Zunächst ist ein **vorsorglicher Beweisführungsgrund** i.S.v. ZPO 158 erforderlich. Ein schutzwürdiges Interesse liegt dabei insbesondere auch vor, wenn der Gesuchsteller seine **Prozessaussichten klären** will (BGE 140 III 24). * Zudem ist ein **glaubhaft gemachter materieller Anspruch** erforderlich, zum Beweis dessen Anspruchsgrundlagen das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 140 III 16 , E.2.2.2).

Answer 60

* **Ja** * ZPO 204 I gilt auch für juristische Personen (BGE 140 III 70)

Answer 61

* Das **Schlichtungsgesuch** gilt als **zurückgezogen**; das **Verfahren** wird als **gegenstandslos** abgeschrieben (ZPO 206 I). * Die Abschreibung führt *nicht* zu Rechtskraftwirkung (ZPO 65 *e contrario*).

Answer 62

* Bei Säumnis beider Parteien wird das **Verfahren** als **gegenstandslos** abgeschrieben. * Dies führt *nicht* zu Rechtskraftwirkung (ZPO 65 *e contrario*).

Answer 63

* Ggf. sind die Bestimmungen des **vereinfachten Verfahrens bezüglich der Sachverhaltsfeststellung** anwendbar (vgl. Art. 247 ZPO). * Ein Schriftenwechsel findet aber *nicht* statt (anders Art. 245 Abs. 2 ZPO). * Ein Entscheid kommt damit **nur für einfache Fälle** infrage, in denen **sofort Beweis abgenommen** und entschieden werden kann. * Es gelten die **Beweisvorschriften** von Art. 150 ff. ZPO. * Weil die Schlichtungsbehörde als erstinstanzliches Gericht entscheidet, müssen die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt sein.

Answer 64

* Geringere Formstrenge * Vorrang der Mündlichkeit * Erhöhte richterliche Fragepflicht * Weniger Komplexität (vgl. Art. 81 Abs. 3 ZPO) * *Nicht*: kürzere Fristen oder Verzicht auf Gerichtsferien

Answer 65

Nach der **Bundesgerichtspraxis** ist massgebend, * ob der **Rechtsgrund** des strittigen Anspruchs «letzten Endes **im Vermögensrecht** ruht, * mit der Klage letztlich und überwiegend ein **wirtschaftlicher Zweck** verfolgt wird». Ob vermögensrechtlicher Streitgegenstand vorliegt, ist **von Amtes wegen zu bestimmen** (BGE 142 III 145).

Answer 66

* Nach ZPO 6 II wäre das Handelsgericht ab einem Streitwert von CHF 30'000.- in handelsrechtlichen Angelegenheiten sachlich zuständig. * Bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.- findet nach ZPO 243 I das vereinfachte Verfahren Anwendung. * Dieses kommt gemäss ZPO 243 III aber nicht zur Anwendung in Verfahren vor dem Handelsgericht. * Deshalb sind solche Streitigkeiten von den **ordentlichen Gerichten** im **vereinfachten Verfahren** zu beurteilen.

Answer 67

* *Keine* Klageantwort, die den Anforderungen von ZPO 222 entsprechen muss (str.) * *Keine* hohen Anforderungen Insb. ist *nicht* zwingend im Einzelnen darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen anerkannt und bestritten werden. * Wenn der Beklagte die schriftliche Stellungnahme nicht fristgerecht einreicht, ist er **säumig** (ZPO 147 I). * **Säumnisfolgen** sinngemäss aus den Bestimmungen zum ordentlichen Verfahren (ZPO 219). * Kurze **Nachfristansetzung** (analog ZPO 223 I). * Geht auch innert der Nachfrist keine schriftliche Stellungnahme ein, trifft das Gericht den **Endentscheid**, wenn die Sache *spruchreif* ist (analog ZPO 223 II Satz 1); * andernfalls lädt das Gericht zur **Verhandlung** vor (analog ZPO 223 II Satz 2). * Diese Säumnisfolgen sind in der Nachfristansetzung **anzudrohen**.

Answer 68

* Unmittelbare Ansetzung Hauptverhandlung; soll möglichst am ersten Termin erledigt werden (ZPO 246 I) * Verfahrensablauf nach ZPO 228 ff. grundsätzlich auch hier anwendbar. Gericht hat aber bei der Verfahrensgestaltung **grösseres Ermessen**. * Parteien können auch gemeinsam *nicht* auf HV verzichten (str.). Jedenfalls kann aus konkludentem Verhalten *kein* Verzicht gefolgert werden. * Gericht darf *nicht* einseitig auf HV verzichten (BGE 140 III 450).

Answer 69

* Parteien haben **Behauptungs- und Substantiierungslast**. * Beweis wird *nur* über (durch substantiierte Behauptung und Bestreitung) bestrittene Tatsachen abgenommen. * *Nur* von Parteien vorgeschlagene Beweismittel werden abgenommen (**subj. Beweislast**). * Gericht darf Urteil *nur* auf von Parteien behauptete Tatsachen stützen.

Answer 70

* **Fragepflicht** im ordentlichen Verfahren (ZPO 56) * **Verstärkte** **richterliche Fragepflicht** im vereinfachten Verfahren (ZPO 247 I) * **Soziale Untersuchungsmaxime** in den Streitigkeiten nach ZPO 243 II sowie bei anderen Streitigkeiten aus Miete von Wohn-/Geschäftsräumen und landwirtschaftlicher Pacht und arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000 (ZPO 247 II). * *Achtung**: Die soziale Untersuchungsmaxime von ZPO 247 II entspricht **nicht** der strengen Unteruchungsmaxime von ZPO 296 I!

Answer 71

* Grundsätzlich: (weiter) **verstärkte Frage-, Aufklärungs- und Hinweispflicht** (BGE 141 III 569, E.2.3). * Parteien haben Behauptungs-, Substantiierungs- und subjektive Beweislast, aber: * **Aufforderung** an die Parteien, rechtlich relevante Beweismittel zu nennen und beizubringen. * **Beweisabnahme** **ohne Parteiantrag** möglich * Gericht kann Urteil auch auf Tatsachen stützen, auf die sich Parteien *nicht* ausdrücklich berufen. * **Keine Novenschranke vor erster Instanz** (ZPO 229 III).

Answer 72

* **Keine** Behauptungs-, Substantiierungs- oder subjektive Beweislast der Parteien * Ermittlung sämtlicher rechtserheblicher Tatsachen **von Amtes wegen**. * Abnahme aller rechtlich relevanten Beweise **auch ohne Parteiantrag**. * Aber: Parteien haben **Mitwirkungsobliegenheit**.

Answer 73

* Rechtsmittelverfahren **eigenständig** * Trotzdem: * **erweiterte richterliche Fragepflicht**, * **soziale Untersuchungsmaxime** gilt grundsätzlich auch hier * Aber: **keine** Anwendbarkeit von ZPO 229 III bei sozialer Untersuchungsmaxime (BGE 142 III 413).

Answer 74

Die **Sorgfaltspflicht** gem. BGFA 12 lit. a besteht gegenüber: * Klient * Behörden * Gegenpartei * Öffentlichkeit (BGer 2A.545/2003, E. 3)

Answer 75

* **Pflicht zur Führung einer Kanzlei** * Erreichbarkeit * Aktenführung * Vertraulichkeit * **Pflicht, keine Zeugen zu beeinflussen**. Vorprozessuale Zeugenkontakte sind nur erlaubt, wenn (BGE 136 II 551): * Sachlich notwendig * Im Interesse des Klienten * Kein Anschein der Beeinflussung * Keine Beeinträchtigung der Sachverhaltsermittlung * **Treuepflicht ggü. Klienten**

Answer 76

* Treuepflicht ggü. Klienten * Aufklärungspflicht * Zweckmässige Vertretung * Rechnungslegungs- und Aktenherausgabepflicht * Keine Vertragsbeendingung zur Unzeit * Sanktioniert nur gravierendes Fehlverhalten, im übrigen Sache des Zivil- (Auftrags-)Rechts

Answer 77

* Interessenwahrung ausschliesslich mit rechtlich zulässigen Mitteln * Keine bewusst unwahren Behauptungen * Keine aktive Irreführung * Gebot des anständigen und sachlichen Verhaltens

Answer 78

* Gebot anständigen und sachlichen Verhaltens * Verbot des Direktkontakts der Gegenpartei * Vertraulichkeit von Vergleichsverhandlungen (BGE 144 III 473)

Answer 79

* **Institutionelle Unabhängigkeit** (BGFA 8 I lit. d) * Generell zu beurteilen * Anstellung durch körperschaftlich organisierte Kanzlei **möglich**, wenn sie *ausschliesslich durch registrierte Anwälte beherrscht* wird (BGE 138 II 440) * **Materielle Unabhängigkeit** (BGFA 12 lit. b) * Für das einzelne Mandat zu beurteilen * Unabhängigkeit von Staat, Klienten und Dritten * Wirtschaftliche Unabhängigkeit

Answer 80

**Berufsgeheimnis:** * Im Zusammenhang mit Berufsausübung von Klienten oder Dritten anvertraut * Relative Unbekanntheit (nur beschränktem Personenkreis bekannt) * Geheimhaltungsinteresse * Geheimhaltungswille **In-Kauf-nehmen der Offenbarung genügt!**

Answer 81

* Durch **Gesuch** (ZPO 252 I). * Dieses muss in den **Formen von ZPO 130** gestellt werden (ZPO 252 II), wobei eine Eingabe per Fax *weder* als schriftliches *noch* als elektronisches Gesuch gilt. * Das Gesuch hat **direkt beim Gericht** zu erfolgen, da *kein* Schlichtungsverfahren stattfindet (ZPO 198 lit. a. * Der **Mindestinhalt** des Gesuchs richtet sich aufgrund von ZPO 219 nach ZPO 221.

Answer 82

* Stellungnahme i.S.v. ZPO 253 * Form ist mündlich oder schriftlich **nach Ermessen des Gerichts** * Der **Inhalt** richtet sich nach ZPO 219 i.V.m. 222 II und 221.

Answer 83

Beendigungsmöglichkeit **ohne Anhörung der Gegenpartei**, falls Gesuch * offensichtlich unzulässig (Nichteintritt) oder * **offensichtlich unbegründet (Abweisung)** Das ist bei Klagen in den anderen Verfahrensarten *nicht* möglich, hingegen kennen die Rechtsmittel entsprechende Regelungen (ZPO 312 I und 322 I).

Answer 84

* Im *provisorischen Rechtsöffnungsverfahren*: **keine Nachfrist** (in Abweichung von ZPO 223) (BGE 138 III 483). * Geltung auch für andere Summarverfahren?

Answer 85

* OGer ZH PS180013 vom 19. März 2018 betr. beiderseitiges Nichterscheinen an mündlicher Verhandlung *im Verfahren nach SchKG 265a I−III*: **keine Anwendung von ZPO 234 II**. * Stattdessen ZPO 147 II. * Geltung auch für andere Summarverfahren?

Answer 86

* Ein zweiter Schriftenwechsel wird *nicht* durchgeführt. * Es besteht jedoch ein **unbedingtes Replikrecht**.

Answer 87

* Eventualmaxime: Tatsachen und Beweismittel sind **mit den ersten Vorträgen** (Gesuch bzw. Stellungnahme) vorzubringen; * danach sind sie (grundsätzlich) *nur* noch unter den Voraussetzungen von ZPO 229 I zulässig. (siehe BGE 144 III 117)

Answer 88

* V.a. wenn Verfahren **Rechtsstreit endgültig erledigt**, d.h. zu einem **materiell rechtskräftigem Entscheid** führt (BGE 138 III 166 = Pra 101 (2012) Nr. 102). * *Nicht* jedoch Verfahren betr. Rechtsschutz in klaren Fällen nach ZPO 257.

Answer 89

* Ja, **falls endgültig über die Rechtsstreitigkeit entschieden wird**, z.B.: * gutheissender Entscheid im Verfahren betr. Rechtsschutz in klaren Fällen (BGE 138 III 620) * Entscheid über Anerkennung ausländischer Urteile (BGE 138 III 174 = Pra 101 [2012] Nr. 112) * **Beschränkte** **materielle Rechtskraft**, falls über die Rechtsstreitigkeit lediglich **«provisorisch»** entschieden wird, z.B.: * Vorsorgliche Massnahmen: abänderbar unter den Voraussetzungen von ZPO 268 I. * Rechtsöffnung: keine Rechtskraft bezüglich neuer Betreibung. * **Keine Rechtskraft** in Verfahren der **freiwilligen Gerichtsbarkeit** (ZPO 256 II).

Answer 90

* **Sachverhalt ist unbestritten** oder wird – sofern vom Gesuchgegner bestritten – vom Gesuchsteller sofort voll bewiesen (zu den zulässigen Beweismitteln BGE 138 III 123). Dabei gilt (BGE 138 III 620): * Gesuchgegner braucht Einwendungen *nur* **substantiiert und schlüssig zu behaupten** (keine Glaubhaftmachung erforderlich) * Gesuchsteller erbringt vollen Beweis **ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand** (*keine* Beweismasssenkung) * **Rechtslage ist klar**: * Rechtsfolge muss durch Rechtsprechung und Lehre ohne weiteres eindeutig feststehen. * Nicht, wenn es an einschlägiger Praxis fehlt, wenn Lehrmeinungen kontrovers sind oder wenn Entscheid vom Ermessen abhängt (z.B. Treu und Glauben, wichtige Gründe) * Rechtsschutz in klaren Fällen ist **ausgeschlossen** in Verfahren unter Geltung der **Offizialmaxime**.

Answer 91

* **Gutheissung oder Nichteintritt**; * *nicht* möglich dagegen (rechtskräftige) Abweisung (BGE 140 III 315 = Pra 104 [2015] Nr. 4). * Bei **Nichteintritt**: *keine* Fristansetzung zur Klage; jedoch *Rückbezug der Rechtshängigkeit*, falls Klage innert Monatsfrist im ordentlichen Verfahren eingereicht wird (ZPO 63 II).

Answer 92

* **Ja, falls Gutheissung** (in Bezug auf den eingeklagten Anspruch, BGE 138 III 620). * **Nein, falls Nichteintritt** (in Bezug auf den eingeklagten Anspruch); jedoch kann *nicht* nochmals ein Gesuch im Verfahren betr. Rechtsschutz in klaren Fällen gestellt werden.

Answer 93

* **Nur** **unbestimmter Personenkreis**, d.h. grundsätzlich «jedermann». * Falls sich das Verbot hingegen nur gegen eine *bestimmte Person* richten soll, ist es im *kontradiktorischen Verfahren* gegen diese zu erwirken.

Answer 94

* Geltung der Untersuchungsmaxime (ZPO 255 lit. b). * Grund: **Ausgleich** für fehlende, nicht anzuhörende oder zu zahlreiche Gegenparteien bzw. Erlass völlig schematischer Anordnungen.

Answer 95

Nein, sie entfalten **keine** materielle Rechtskraft (ZPO 256 II).

Answer 96

BGE 136 III 178: * "Der freiwilligen Gerichtsbarkeit [...] werden diejenigen Zivilverfahren zugeordnet, die nicht unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit fallen [...]. * Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt". * Das hier befürwortete Zuordnungskriterium (str.): **fehlende Gegenpartei**.

Answer 97

* Es gilt der **Grundsatz**, dass sich jede Partei **zwei Mal umfassend äussern** kann bzw. uneingeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel einbringen kann. * Die **erste Möglichkeit** zur Äusserung ist die **Klageschrift / Klageantwort** (Schlichtungsverfahren wird *nicht* mitgezählt). * Findet **keine** Instruktionsverhandlung und **kein** zweiter Schriftwechsel statt, können neue Tatsachen und Beweismittel **zu Beginn der HV** unbeschränkt vorgebracht werden (ZPO 229 II). Zu Beginn der HV bedeutet, dass die Präklusionsschranke **vor den ersten Parteivorträgen** fällt (BGE 144 III 67). * Hat ein **zweiter Schriftenwechsel und danach eine Instruktionsverhandlung** stattgefunden, so fällt der Aktenschluss *nach dem zweiten Schriftenwechsel*. * nach Schriftenwechsel * Findet **eine Instruktionsverhandlung oder ein zweiter Schriftenwechsel statt** fällt die Novenschranke *nach der Instruktionsverhandlung bzw. dem zweiten Schriftenwechsel*. * **Ausnahme**: Gerichte machen Instruktionsverhandlungen im Sinne von eingeschränkten Vergleichsverhandlungen, ohne neue Tatsachen und Beweismittel zuzulassen – in diesem Fall fällt die Novenschranke noch nicht. * Vorladung zur Instruktionsverhandlung muss somit immer genau angeschaut werden. * Findet ein **zweiter Schriftenwechsel und *danach* eine Instruktionsverhandlung** statt, findet der Aktenschluss mit dem **zweiten Schriftenwechsel** statt (BGE 140 III 312). * Finden **zwei Instruktionsverhandlungen** statt, fällt der Aktenschluss **nach der ersten Instruktionsverhandlung**, trotz Wortlaut von ZPO 229 I lit. a.

Answer 98

* **Klage ohne Begründung**: Es wird sofort zur Verhandlung geladen und die Gegenseite hat sich noch nie geäussert und der Kläger hat ja auch keine Begründung gegeben. Bei den ersten Parteivorträgen ist die erste Äusserungsmöglichkeit (sicherlich für Beklagten). Die **zweite Äusserungsmöglichkeit ist vor Beweisabnahme** oder, falls eine Instruktionsverhandlung oder ein Schriftenwechsel angeordnet wird, bei der **Instruktionsverhandlung** bzw. **Replik/Duplik**. * **Klage mit Begründung**: In Begründung und Stellungnahme ist noch *nicht* die erste Äusserung zu sehen (umstritten), sondern erst bei den ersten Parteivorträgen. Die zweite Gelegenheit zur Äusserung erfolgt dann je nach Ausgestaltung, spätestens wohl bei **Replik/Duplik**.

Answer 99

ZPO 229 wird **nicht analog angewandt**. Der Aktenschluss fällt im Summarverfahren nach der **ersten Äusserungsmöglichkeit**. * Schreiten wir **direkt zur mündlichen Verhandlung**, so fällt Aktenschluss zu Beginn der Verhandlung für den Beklagten (umstritten bei Kläger). * Bei **schriftlicher Stellungnahme** fällt der Aktenschluss bereits hier. * Was geschieht, wenn das Gericht von sich aus *nach* der schriftlichen Stellungnahme eine **mündliche Verhandlung** anordnet? BGer hat diese Frage *offengelassen* (argumentieren).

Answer 100

* **Tatsachenbehauptungen** zur Erstellung des SV sowie die entsprechenden Beweismittel. * *Nicht:* notorische Tatsachen – diese können bis zur Urteilsberatung eingebracht werden (öffentliche Register; ZPO 151). * *Auch nicht:* rechtliche Ausführungen (iura novit curia; ZPO 57). * **Kontrovers** sind **Einreden** (Verjährung; Willensmängel; Abzugrenzen von Einwendungen) und **Gestaltungsrechte** (Verrechnungserklärung). Hier gibt es **zwei Meinungen**: ZPO 229 gilt oder gilt eben nicht.

Answer 101

(BGE 142 III 413 S. 419) * Neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, können unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO **noch im Berufungsprozess bis zum Beginn der Urteilsveratung** vorgebracht werden. * Nachher können solche Noven *nur* noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend gemacht werden. * Demgegenüber können Tatsachen und Beweismittel, die erst *nach* Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, auch mittels Revision *nicht* mehr geltend gemacht werden: Art. 328 Abs. 1 lit. a Satz 2 ZPO.

Answer 102

* *Nur* bei *strenger* Untersuchungsmaxime. * Bei *sozialer* Untersuchungsmaxime gilt ZPO 317.

Answer 103

* Grundsätzlich **ja** (BGE 141 III 265). Eine Ordnungsbusse i.S.v. ZPO 128 ist zulässig. * Das BGer hat allerdings *offengelassen*, ob es dazu zusätzlicher qualifizierender Voraussetzungen bedarf. * Jedenfalls muss die Erteilung einer Ordnungsbusse **vorgängig angedroht** werden.

Answer 104

ZPO 148 * **Glaubhaftmachung**, dass * kein oder nur ein **leichtes Verschulden** vorliegt * Einhaltung der **Frist** (relativ und absolut) * *Nicht* erforderlich: gleichzeitige Vornahme der versäumten Handlung

Answer 105

* Es kann **keine Nachfrist** nach Art. 132 ZPO zur Verbesserung der Mängel angesetzt werden (ZR 111 (2012) S. 218). * So berechtigt insb. eine fehlende Klagebegründung *nicht* zum Verbesserungsverfahren nach ZPO 132 I & II. * Immerhin muss einer Prozesspartei Gelegenheit zur Verbesserung einer mangelhaften oder zur Nachreichung einer fehlenden Begründung eingeräumt werden, **wenn die Rechtsmittel- bzw. Klagefrist noch läuft**, was sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach ZPO 52 ergibt.

Answer 106

* Eine Sache ist spruchreif, wenn nach Massgabe der einschlägigen Rechtsnormen des Prozess- und Privatrechts **ein Urteilsspruch über das klägerische Rechtsbegehren** **ergehen kann** (einschliesslich Eintretensbegehren) . * Dies bedeutet: * Weder der **Gehörsanspruch** (ZPO 53). * noch die **gerichtliche Fragepflicht** (ZPO 56) verlangen die Ansetzung einer Hauptverhandlung. * Wenn **keine Spruchreife** und Vorladung zur HV: Für den Kläger besteht in der HV die zweite Äusserungsmöglichkeit. Die Beklagte hat sich noch gar nicht geäussert * 1. Lehrmeinung: zweite Möglichkeit in HV, * 2. Lehrmeinung: pönal nur unter Novenvoraussetzungen.

Answer 107

OGer ZH, NP180002 vom 7. März 2018: * Die Stellungnahme ist **keine Klageantwort** im Sinne von ZPO 222. * Darum gibt es auch **keine Säumnisfolgen** im Sinne von ZPO 223 und das Verfahren wird i.S.v. ZPO 147 weitergeführt. * Auf die mündliche Verhandlung können die Parteien zwar verzichten; damit das gültig ist, müssen sie aber wissen, was für Vorteile und Verfahrensgarantien sie damit preisgeben. Allerding strittig! Analoge Anwendung von ZPO 223 kann diskutiert werden.

Answer 108

OGer ZH, PS180013 vom 19. März 2018: * Erscheinen die Parteien nicht an der mündlichen Verhandlung, ist Säumnisfolge *nicht* das Nichteintreten, sondern das **Verfahren geht ohne (zusätzliche) Stellungnahmen weiter** (i.S.v. ZPO 147 II). * ZPO 234 II ist demnach *nicht* analog anwendbar. * Allerdings bezieht sich der Entscheid auf ein Verfahren nach SchKG 265a I - III. * Fraglich, ob *verallgemeinerbar*?

Answer 109

* nach dem zugrunde liegenden **Anspruch** * vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO ) oder * Arrest (Art. 271 ff. SchKG ) * nach dem **Inhalt** * Sicherung, * Regelung oder * Leistung * *(nicht möglich* ist die provisorische Feststellung, allerdings str.) * nach dem **Zeitpunkt** * vor-, * während oder * nach dem Hauptsachverfahren * nach der **Anhörung der Gegenpartei** * ****provisorischer oder * superprovisorischer einstweiliger Rechtsschutz

Answer 110

Leistungsmassnahmen i.S.v. ZPO 262 ermöglichen es, dass dem Gesuchsgegner (auch Gesuchsbeklagter) entweder * ein **bestimmtes Tun verboten** (*negative* Leistungsmassnahmen, z.B. das vor- sorgliche Verbieten einer Verletzung der Persönlichkeit, einer Markenschutzverletzung, einer Patentverletzung etc.; vgl. auch Art. 262 Bst. a ZPO) oder * er **zu einer Handlung verpflichtet** wird (*positive* Leistungsmassnahmen).

Answer 111

Mit Regelungsmassnahmen soll für dauernde Rechtsverhältnisse eine **vorläufige Friedensordnung** erlassen werden, die, vorbehältlich einer allfälligen Abänderung, die **Verhältnisse bis zum Endurteil regeln soll**. Derartige Massnahmen werden z.B. in einem Ehe- scheidungsprozess für die **Obhut über die Kinder** und den **persönlichen Verkehr**, den **Unterhalt für Kinder und den berechtigten Ehegatten**, die **Benützung der Wohnung** etc. erlassen (vgl. Art. 276 i.V.m. 271 ZPO).

Answer 112

Sicherungsmassnahmen schliesslich sollen **sicherstellen, dass das Endurteil auch vollstreckt werden kann** und durch die tatsächliche Entwicklung der Prozess nicht illusorisch wird. Diese Massnahmen haben **konservierenden Charakter** und bergen weniger als die anderen vorsorglichen Massnahmen die Gefahr in sich, dass das Prozessergebnis vorweggenommen wird. Typische Beispiele von Sicherungsmassnahmen sind **Verfügungsbeschränkungen** und **vorläufige Eintragungen im Bereich des Immobiliarsachenrechts** (ZGB 960 und 961), das **Verbot, das Streitobjekt zu verändern** oder allenfalls gar die **Anordnung zur gerichtlichen Hinterlegung**.

Answer 113

* **Vor Hängigkeit der Klage**, dann Fristansetzung zur *Prosequierung*; ZPO 263), * **Während des Hauptsacheverfahrens** * **Nach dem Hauptsacheverfahren** (*Vollstreckungssicherungsmassnahme*). * Ausserdem im **Rechtsmittelverfahren**

Answer 114

* **allgemeine Voraussetzungen** (ZPO 261 I): * **Glaubhaftmachen**, dass * ein *materieller Anspruch* besteht (**Hauptsacheprognose**) und * ein *nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil* aufgrund einer bereits eingetretenen oder zu befürchtenden *Verletzung dieses Anspruchs* droht (**Nachteilsprognose**). * **Zeitliche Dringlichkeit** * **Verhältnismässigkeit** der vorsorglichen Massnahme * **besondere Voraussetzungen** bei periodisch erscheinenden Medien: ZPO 266

Answer 115

* **Glaubhaftmachen** bedeutet, dass der Gesuchsteller *nicht* vollen Beweis erbringen muss. * Es muss **wahrscheinlicher** sein, dass die **Voraussetzungen** des behaupteten Rechts **vorliegen** wie umgekehrt.

Answer 116

Als periodisch erscheinende Medien gelten sämtliche * **Informationsübertragungsmittel**, die * für **jedermann zugänglich** sind und sich * in **regelmässigen Abständen** an ein * **bestimmtes Publikum** richten.

Answer 117

* Sicherheitsleistungen i.S.v. ZPO 264 I werden grundsätzlich **nur auf Antrag** angeordnet. * Eine **Ausnahme** besteht bei superprovisorischen Massnahmen, wo die Sicherheitsleistung **von Amtes wegen** angeordnet werden kann (ZPO 265 III).

Answer 118

Das **Schlichtungsverfahren entfällt** (ZPO 198 lit. h)!

Answer 119

ZPO 13 * Mit **Rechtshängigkeit der Hauptsache** *entfällt* zwar die Wahlmöglichkeit unter allenfalls gegebenen mehreren Hauptsachengerichtsständen. * Die **Wahlmöglichkeit** bezüglich der **Massnahmezuständigkeit an Vollstreckungsorten** nach Massgabe von ZPO 13 lit. b bleibt jedoch *erhalten*.

Answer 120

* Die Entscheide über vorsorgliche Massnahmen erwachsen **nicht** in Rechtskraft (vgl. ZPO 268). * Bei *Abweisung* gilt allerdings die *beschränkte Rechtskraft*: Eine erneutes Gesuch um eine identische vorsorgliche Massnahme gestützt auf identische Umstände ist nicht zulässig.

Answer 121

* Gegen vorsorgliche Massnahmen ist **Berufung** zulässig (ZPO 308 I lit. b). * In vermögensrechtlichen Streitigkeiten bedarf es aber des vorausgesetzten **Streitwerts**. Umstritten, ob der Streitwert der **vorsorglichen Massnahme** an sich oder der **Hauptsache** massgebend ist. * Die Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen hat **keine aufschiebende Wirkung** (ZPO 315 IV lit. b). * Bei Massnahmen zur **Vollstreckungssicherung** ist die **Berufung** **ausgeschlossen** (ZPO 309 lit. a).

Answer 122

* Vor BGer kommt **BGG 93** zur Anwendung (**Zwischenentscheide**). * Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gelten *nur* als Endentscheide, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen und nicht während eines oder vor einem Hauptsacheverfahren. * *Ausnahme**: Eheschutzmassnahmen und Arrest

Answer 123

* Bei superprovisorischen Massnahmen kann entweder eine **Rechtsverweigerungsbeschwerde** **vor Anhörung** * oder **sonst** erst **nach Anhörung** ein Rechtsmittel erhoben werden.

Answer 124

* Nachdem das Gericht in die **Urteilsberatung** eintritt, können **Noven** unabhängig von der Verfahrensart und unabhängig davon, ob die Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime gilt (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO), **nicht mehr vorgebracht** werden. * Fraglich, ob das Gericht die absolute Unzulässigkeit von Noven **nach Willkür herbeiführen** kann, indem es den Parteien mitteilt, es trete in die Urteilsberatung ein (so wohl zumindest für das Berufungsverfahren BGE 142 III 413 E. 2.2.5), **oder ob ein tatsächlicher Beginn** der Urteilsberatung erforderlich ist.

Answer 125

* Dieser Revisionsgrund verlangt „erhebliche“ Tatsachen bzw. „entscheidende“ Beweismittel * D.h. solche, bei deren Berücksichtigung der **Entscheid anders hätte ausfallen können**.

Answer 126

Es muss ein **ausdrücklicher Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlags** gestellt werden.

Answer 127

Der Entscheid nach ZPO 119 stellt eine **qualifizierte prozessleitende Verfügung** i.S.v. ZPO 319 lit. b Ziff. 1 dar.

Answer 128

ZPO 237; 319 lit. a * Zwischenentscheide sind **Entscheide über formelle und materielle Vorfragen**, * die den Prozess **beenden** würden

Answer 129

Für den Streitwert nach BGG 74 I lit. b ist der **Wert des Hauptsachebegehrens** massgeblich.

Answer 130

* Gemäss der Praxis **tritt** die **Beschwerde in Zivilsachen** betreffend eine «Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung» **gegenüber der subsidiären Verfassungsbeschwerde zurück**. * Soweit das BGer die vorgebrachten Rügen mit der gleichen Kognition im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde behandeln kann, wie dies im Rahmen des ordentlichen Rechtsmittels möglich wäre, nimmt es demnach *keine* Ausnahme vom Streitwerterfordernis an. * Beide Rechtsmittel sind in der **gleichen Rechtsschrift** einzureichen (BGG 119).

Answer 131

ZPO 336 I * Wenn der Entscheid **rechtskräftig** ist und das Gericht die **Vollstreckung nicht aufgeschoben** hat (ZPO 325 II und 331 II); oder * wenn der Entscheid **nicht rechtskräftig** ist, jedoch die **vorzeitige Vollstreckung bewilligt** wurde.

Answer 132

Es handelt sich um einen **Endentscheid** nach BGG 90.

Answer 133

* Strittig. * Vom BGer offen gelassen (BGE 144 III 117).

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