Handhaving na de financiële crisis. Leg uit.
Veel beleggers hebben schade geleden door die rommelhypotheken. Je zou denken dat als een grote partij veel schade berokkent, dat er dan iemand moet hangen. Praktijk: sommige individuen wel veroordeeld maar merendeel wordt niet vervolgd. Wel classactions met civielrechtelijke veroordelingen. Publieke opinie verzet zich daartegen: waarom wordt er niet strafrechtelijk vervolgd?
‘I a sense, yes, the mortgage-backed-securities market was a grand deception, but that’s not how the law deals the question of whether Trader Frank of Trader Harry should go to prison…’
Financiële belangen zijn groot, actieve PR, maar ook het gevoel van ‘het systeem was fout’, ben je dan als individu ook fout, kun je wel anders?
Wat is de huidige opvatting?
Je zou terug moeten naar de individuele verantwoordelijkheid, maar dat kan niet, het kwam door de weeffouten in het systeem, je kunt niet de hele bedrijfstak verantwoordelijk stellen.
Huidige opvatting:
Er is een gedrags- en cultuurprobleem erkende de hele bedrijfstak. Dit gaat niet vanzelf over. Een hardere, doortastende aanpak is noodzakelijk. Libor heeft de weg geopend voor hoge strafrechtelijke sancties. de strafrechtelijke handhaving is naast het bestuursrecht van groot belang.
Het geheugen van de financiele sector is vrij kort: die vinden nu alweer dat de sancties veel te streng zijn. Manipulatiezaken worden wel degelijk vervolgd, de individuen.
Maar ook rechtspersonen zelf zouden moeten worden vervolgd: er worden veel dure schikkingen met OM en toezichthouder getroffen. maar is het goed dat bedrijven altijd kunnen afkopen?
Is het altijd goed dat bedrijven altijd kunnen afkopen?
Aandeelhouders zullen dat wel voelen, maar de publieke opinie: ze komen er altijd makkelijk van af, geld zat. Er is de schijn dat ook andere meegewogen worden door de Amerikaanse autoriteiten: strenger voor buitenlandse partijen dan voor binnenlandse partij: bescherming van eigen partijen? Veel hogere schikkingsbedragen worden opgelegd (schikkingsbedragen noemt Nelemans transactiebedragen)
Ook in NL hoge transacties
Voorbeeld Vimpelcom
x
Voorbeeld Vimpelcom: persbericht van OM
De internationale telecomprovider Vimpelcom Ltd en haar dochterbedrijf Silkway Holding BV profiteert door de vestiging in Amsterdam van een gunstig vestigingsklimaat in ons land.
Het bedrijf moet zich aan de Nederlandse wetten en regels houden, ook bij handel in het buitenland.
Vimpelcom heeft met Unitel de Oezbeekse markt betreden en in relatie daarmee naar het oordeel van OM steekpenningen aan (een bedrijf van ) een Oezbeekse overheidsfunctionaris betaald. De Oezbeekse markttoetreding had zonder die betaling niet succesvol kunnen plaatsvinden. Na de markttoetreding verwerft Unitel nieuwe licenties en nummerblokken, in relatie waarmee eveneens steekpenningen zijn betaald. Hierdoor verkreeg Unitel een dominante positie op de Oezbeekse telecommarkt. De activiteiten in Oezbekistan zijn hiermee alle te relateren aan omkoping. De verdiensten van Unitel sinds de markttoetreding tot aan begin 2014 vormen daarom volgens het OM wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het OM verwijt het in Amsterdam gevestigde Vimpelcom ambtelijk omkoping en valsheid in geschrifte rondom en na de toetreding tot de Oezbeekse telecommarkt.
Er wordt een transactievoorstel gedaan van bijna 400 miljoen dollar wat door Vimpelcom is geaccepteerd. De transactie met bestraffing en ontneming zoals opgelegd aan Vimpelcom ziet het OM als een passende afdoening. Het is een straf die pijn doet, recht doet aan de ernst van de situatie/feiten en geschokte rechtsorde. De strafrechtelijke reactie bevat een straf- (geldboete), herstel- (afpakresultaat) en preventiecomponent (compliance).
Met strafoplegging en het afpakken van criminele verdiensten wordt afgerekend met het verleden. Het is duidelijk dat een bedrijf niet wegkomt met het plegen van strafbare feiten en dat het de oneerlijk verdiende winsten moet terugbetalen. Er wordt echter nergens uitgelegd waarom er gekozen is voor transactie en niet voor vervolging.
Strafrechtelijke handhaving
Wie aansprakelijk?
- Aansprakelijkheid natuurlijk persoon
2. Aansprakelijkheid rechtspersoon (51 Sr)
Wanneer kan een rechtspersoon aansprakelijk gesteld worden?
- Drijfmestarrest: RP als dader aan te merken als de gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend: criteria op sheet. Feiten en omstandigheden van belang.
- Functioneel daderschap leidinggeven: beschikking en aanvaarding (IJzerdraad-arrest)
- Op de hoogte van strafbare gedraging en hoewel hij kon ingrijpen, heeft nagelaten het plegen te voorkomen.
Art. 12 Sv-procedure
Art. 12 procedure bij het gerechtshof is nog een mogelijkheid wanneer je tóch iemand wil vervolgen, let op criteria.
Wat zijn overwegingen om al dan niet een rechtspersoon te vervolgen?
- In hoeverre hebben medewerkers zelfstandig of i.s.m. het beleid van de onderneming gehandeld?
- In hoeverre was het handelen bekend bij het management of de RvB van de onderneming?
- Was de gedraging bedoeld te worden aanvaard -> kop in het zaken steken
- Grensoverschrijdende zaken met betrokkenheid van meerdere autoriteiten: hoe past Sr vervolging het geheel.
Mogelijke praktische redenen om van vervolging van de RP af te zien
- Bezetting OM
- Impact op onderneming en werknemers
- Rp kan de gevangenis niet in:
- Dus boetes maar in bestuursrecht nog steeds vaak hogere boetes dan in het strafrecht
- Een transactie leidt mogelijk tot een hoger bedrag dan de boete bij een strafrechtelijke verordening
- Snelheid van afwikkeling (d.m.v. transactie) geboden om buitenlandse autoriteiten kalm te houden.
Belangrijke overwegingen: waarom zou je strafrechtelijk willen vervolgen: wat is de toegevoegde waarde om een RP te vervolgen?
Een signaalwerking, het is een openbare veroordeling. Als je pijn wil doen dan kun je via bestuursrecht (AFM) een hogere boete opleggen, een sr veroordeling kan tot een lager bedrag leiden dan transactie.
De toekomst van strafrechtelijke handhaving in het financieel recht
Discussie over de geschiktheid van transacties: de openbaarheid van de misdraging is er veel minder. Ook: de druk die op de rp wordt uitgeoefend. Dus wellicht zullen er minder transacties voorkomen en meer vervolging.
Nieuwe richtlijn marktmisbruik noemt ook dat strafrechtelijke vervolging wenselijk is: sheet. Waarom keuze tussen strafrechtelijke en niet-strafrechtelijke sancties?
Sommige lidstaten kennen niet het daderschap van de rechtspersoon dus kunnen geen strafrechtelijke boetes invoeren, daarom laat de Eur. Cie de keuze voor strafrechtelijke en niet-strafrechtelijke sancties aan de lidstaten. Ook kan als sanctie de publicatie van de sanctie en de identiteit als keuzemogelijkheid: kan, hoeft niet.
Buitengerechtelijke afdoening
Belangrijk bestuursrechtelijke buitengerechtelijke handhaving: kunnen zelfstandig opgelegd worden door b.o. zonder tussenkomst rechter. Belangrijkste: bestuurlijke boete en publicatie.
Bestuursrechtelijke, buitenwettelijke handhaving:
In een normoverdragend gesprek kan aangegeven worden dat het wenselijk is om bepaalde veranderingen door te voeren terwijl dat niet wordt ingegeven door een wet. Maar omdat een gedragsverandering wenselijk is. Responsive regulation: ook in oratie Nelemans LEZEN! Tentamen > de Responsive regulation gaat ervan uit dat overheidsinstanties pas bestraffend moeten optreden als blijkt dat overtuigen van de sector of individuele ondernemingen niet werkt. Bestraffing als laatste instrument. Een compromis tussen het instrument van overheidsinterventie en het instrument van zelfregulering.
Strafrechtelijke transacties
Leg uit.
Strafrechtelijke transactie (art. 74 Sr)
In grote en bijzondere zaken; ‘zeer goede redenen’
Er moet een zeer goede reden zijn. Maar die vindt je niet snel terug in persberichten OM
- Door de OvJ
- Voor aanvang van de terechtzitting
- Voorwaarden ter voorkoming van strafvervolging
- Tenzij er 6 jaar of meer op staat
- Door voldoening vervalt het recht op strafvervolging
Transactie op consensualiteit:
- Voordelen: voorkomen lange, complexe procedures. Recht doen aan elkaars belangen (publiciteit, vaststelling schuld; hoog bedrag incasseren en extra eisen stellen zoals compliance maatregelen). Mogelijk medewerking van de rechtspersoon.
- Kanttekening: is er wel vrijwillige instemming? Geen of onvoldoende openbaarheid om dit na te trekken.
- Onvoldoende openbaarheid staat eveneens in de weg aan belangrijke rechtsontwikkeling.
Afbreuk transactie door de Wet OM-afdoening, art. 257 e.v. Sv (strafbeschikking)
- OvJ kan beschikking uitvaardigen
- Erkenning van schuld en daad van vervolging
- Financieel Sr genoeg (nog) niet toegepast
- Transactie biedt meer flexibiliteit
Tot slot:
- Bij transacties wordt niet de schuld vastgesteld, dit heeft ook consequenties: bewijslast voor civielrechtelijke claims ligt stuk moeilijker: daarom is dit in belang van de rp.
- Er komt geen uitspraak dus er is geen rechtsontwikkeling. Vooral in grote zaken is dit wel jammer; geen juridische dilemma’s komen tot rijping.
Wet OM-afdoening: gefaseerd afbouwen van de transactie
De transactie (art. 74 Sr) biedt flexibiliteit, maatwerk. De strafbeschikking art. 257a e.v. Sr heeft dit allemaal niet. Het ontwerp van de strafbeschikking is vooral op bulkwerk gericht en rechters te ontlasten. Dit leent zich niet voor grote, ingewikkelde zaken.
Hoe kan je de controle op buitengerechtelijke handhaving versterken?
- Na luisteren > grotere transparantie bij strafrechtelijke transacties
- Boetebesluiten zijn vaak een eenzijdig verhaal: alleen wat fout gaat, zou meer balans moeten hebben: ook ontlastende feiten moeten opgenomen worden. Zodat een rechter een evenwichtige beoordeling kan geven als er beroep wordt aangetekend tegen zo’n besluit.
- Is een punitieve charge: dus zou er meer cf art. 6 EVRM met strafrechtelijke waarborgen gewerkt moeten worden: strenge controle
- Actiever toezicht op buitenwettelijke handhaving: er zou niet teveel buitenwettelijke handhaving moeten zijn, want dan moet er gewoon een wet voor komen.
- Meer betrokkenheid van deskundigen.
Bestuurlijke boete
Hoe komt een bestuurlijke boete tot stand? sheet
Tegen een bestuurlijke boete kun je in bezwaar en beroep. Niet al je kruit verschieten bij bezwaar want dat wordt vaak afgewezen door b.o., maar ook iets achter de hand houden voor beroepsprocedure.
Uitgangspunt in de Wft is dat boetes gepubliceerd worden, hoe kun je dit voorkomen? sheet
Hoe toetst de bestuursrechter? Belangrijk hoe dat werkt.
- Wordt de overtreding gedragen door aangevoerde feiten en omstandigheden? Vaak gaat bestuursrechter ervan uit dat de toezichthouder deskundig is en dus wel goed de feiten en omstandigheden getoetst zal hebben. Maar dit is niet in overeenstemming met art. 6 EVRM. Er moet intensief getoetst worden en de bewijslast ligt bij de toezichthouder.
- Heeft de toezichthouder de belangen afgewogen? In de praktijk vaak geen probleem, wordt terughoudend getoetst.
- Is de hoogte van de boete proportioneel? Intensieve toetsing. Krijgt veel te veel aandacht volgens Nelemans.
Publicatie boete voorkomen?
- Uitgangspunt van de Wft is dat alle boetes uiteindelijk gepubliceerd worden, tenzij publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft.
- Binnen vijf dagen een voorlopige voorziening vragen o.b.v. 8:81 Awb (kan alleen als er bezwaar is ingesteld) > schorsing publicatie tot voorlopig oordeel voorzieningenrechter (art. 1:97 lid 3 Wft) tot een dag voor de zitting kunnen nog stukken worden ingediend
- Dat betekent dus ook:
- Binnen 5 dagen een pro forma bezwaar indienen
- Dan termijn van AFM voor aanvullen gronden afwachten
Vovo-procedure ziet op een schorsing van publicatie van het boetebesluit:
- Als je de vovo niet krijgt, wordt het boetebesluit gepubliceerd
- Als je de vovo krijgt, wordt de publicatie geschorst tot in ieder geval de beslissing op bezwaar, dan wel de uitspraak van de bestuursrechter
- Als je dan bij de bestuursrechter verliest, wordt het boetebesluit gepubliceerd
- Als je dan bij de bestuursrechter wint, loopt de schorsing door tot de uitspraak van het college an beroep voor bedrijfsleven
- Achter gesloten deuren: art. 1:101 lid 1 Wft (i.a.v. art. 8:62 Awb) > anders heeft de vovo-procedure geen zin
- Publicatierichtlijn rechtbank (rotterdam)
Na de vovo:
- Beslissing op bezwaar door DNB of de AFM
- Beroep in eerste aanleg bij de rechtbank Rotterdam (art. 7 bijlage 2 Awb)
- HB bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) art. 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie
Strategische keuze onderneming
- Is procederen nuttig? (boete, reputatie, civiele claims)
- Hoeveel kruit verschieten in het bezwaarschrift?
* argumenten in de zak houden om pas bij voorlegging aan de rechter op te werpen - In hoeverre is het nodig om de bestuursrechters in te voeren in de materie of de standpunten te laten onderbouwen door experts?
Toetsing door de bestuursrechter
- Geen specifiek bewijscriterium: vrije bewijsleer
- Toetsing van het boetebesluit door de bestuursrechter:
1. Wordt de overtreding gedragen door aangevoerde feiten en omstandigheden > bewijslast ligt bij de toezichthouders (intensieve toets)
2. Zo ja, heeft de toezichthouder de belangen afgewogen > in de praktijk is dit vaak geen discussiepunt en wordt door de bestuursrechter terughoudend getoetst
3. Zo ja, is de hoogte van de boete proportioneel?
De bestuursrechter toetst intensief.
