Poder Constituinte

Question 1

Segundo Ivo Dantas, o que é o “hiato constitucional”?

Answer 1

É uma expressão de Ivo Dantas que descreve um “choque” ou “divórcio” entre o conteúdo da Constituição e a realidade social.


É uma quebra do processo político normal, uma lacuna que surge quando o texto constitucional deixa de corresponder aos novos valores e realidades da sociedade.

Question 2

Quais são os quatro fenômenos que podem ocorrer a partir de um hiato constitucional?

Answer 2

Diante de um hiato constitucional (uma lacuna ou interrupção de continuidade), podem ocorrer os seguintes fenômenos:


a) Convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte para elaborar uma nova Constituição.


b) Mutação constitucional, alterando o sentido interpretativo da norma para adaptá-la à nova realidade.


c) Reforma constitucional, por meio de emendas que alteram formalmente o texto.


d) Hiato autoritário, quando o vácuo é preenchido por uma ilegítima outorga constitucional, sem legitimidade social

Question 3

Quais são as seis características do Poder Constituinte Originário?

Answer 3

1) Inicial: pois inaugura uma nova ordem jurídica.


2) Autônomo: porque a estruturação da nova Constituição é determinada livremente por quem o exerce.


3) Ilimitado juridicamente: pois não precisa respeitar os limites impostos pelo direito anterior.



• ATENÇÃO 🚨: TJSP já adotou a posição de que os valores éticos e culturais da sociedade e os princípios de direito internacional, como o respeito aos direitos humanos, limitam o Poder Originário.
  


4) Incondicionado: porque não se submete a nenhuma forma ou procedimento prefixado para se manifestar.


5) Poder de fato e político: sua natureza é pré-jurídica; a nova ordem jurídica começa com ele, e não antes dele.


6) Permanente: pois não se esgota com a criação da nova Constituição, sobrevivendo a ela em estado de latência.

Question 4

O Poder Constituinte Originário é absolutamente ilimitado?

Answer 4

Do ponto de vista do positivismo jurídico, ele é ilimitado juridicamente, pois não se subordina a nenhuma norma de direito positivo anterior.


Contudo, a doutrina moderna e a corrente jusnaturalista defendem que ele sofre limitações de outras ordens, como os princípios de direito natural, os valores éticos e culturais da sociedade e os princípios de direito internacional, como o respeito aos direitos humanos.

Question 5

Qual a principal diferença do Poder Constituinte Derivado em relação ao Originário?

Answer 5

A principal diferença é que, ao contrário do Originário (que é um poder de fato, ilimitado e incondicionado), o Derivado é um poder de direito, limitado e condicionado, pois deve obedecer às regras e aos parâmetros impostos pelo Originário, que o instituiu.

Question 6

Quais são as três espécies de limites impostos ao Poder Constituinte Derivado Reformador?

Answer 6

➜ Limites Circunstanciais: Proibição de emendar a Constituição na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, § 1º).


➜ Limites Formais e Procedimentais: Regras sobre iniciativa, votação em dois turnos em cada Casa e quórum qualificado de 3/5 (art. 60, I, II, III e §§ 2º, 3º e 5º).


➜ Limites Materiais: As “cláusulas pétreas”, que são o núcleo intangível da Constituição.

Question 7

Os Municípios possuem Poder Constituinte Derivado Decorrente? Por quê?

Answer 7

➜ A doutrina majoritária entenque que, embora os Municípios elaborem suas Leis Orgânicas, esse poder não é considerado Constituinte Decorrente, pois ele se subordina a dois níveis de imposição: a Constituição Federal e a respectiva Constituição Estadual.


➜ O Poder Constituinte Decorrente é apenas aquele que deriva diretamente da Constituição Federal, como ocorre com os Estados e o DF.


➜ Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder conferido pelo Constituinte Originário aos Estados-Membros e ao Distrito Federal de se auto-organizarem por meio da elaboração e modificação de suas respectivas Constituições Estaduais e Lei Orgânica.

Question 8

O que foi o Poder Constituinte Derivado Revisor?

Answer 8

Foi um poder previsto no art. 3º do ADCT da CF/88, que autorizou uma revisão constitucional uma única vez, cinco anos após a promulgação da Constituição.


Essa revisão possuía um procedimento simplificado (voto da maioria absoluta em sessão unicameral) e estava sujeita aos mesmos limites materiais das emendas (cláusulas pétreas).


Sua eficácia já se exauriu, tendo resultado em apenas 6 Emendas de Revisão em 1994.

Question 9

O que é o Poder Constituinte Difuso?

Answer 9

É um poder de fato, informal e espontâneo, que serve de fundamento para a mutação constitucional.


Ele se manifesta pela evolução da interpretação da Constituição, alterando o seu sentido sem modificar seu texto, para adequá-la às transformações sociais, políticas e econômicas.

Question 10

Para uma lei anterior a 1988 ser recepcionada pela nova Constituição, qual tipo de compatibilidade é analisada?

Answer 10

É analisada apenas a compatibilidade material com a nova Constituição.


A compatibilidade formal (o tipo de lei exigido pela nova Carta para a matéria) é irrelevante para a recepção.


Exemplo: o Código Tributário Nacional, que era lei ordinária, foi recepcionado com status de lei complementar.

Question 11

Uma lei que já era inconstitucional sob a Constituição anterior, mas nunca foi declarada como tal, pode ser recepcionada pela nova Constituição?

Answer 11

Não. Uma lei que “nasceu maculada” com um vício de inconstitucionalidade (seja formal ou material) perante a ordem em que foi criada é considerada nula desde sua origem.


A nova Constituição não tem o poder de “curar” ou validar uma norma que já era nula; portanto, ela não pode ser recepcionada.

Question 12

O que são os fenômenos da Repristinação e da Desconstitucionalização?

Answer 12

Repristinação: Ocorre quando uma lei revogada volta a vigorar porque a lei que a revogou foi revogada. Como regra geral, o ordenamento brasileiro não admite a repristinação, a menos que haja previsão legal expressa (art. 2º, § 3º, LINDB).


Desconstitucionalização: Fenômeno pelo qual normas da Constituição anterior, se compatíveis com a nova, sobrevivem no ordenamento, mas com status de lei infraconstitucional. Como regra geral, o ordenamento brasileiro não adota a desconstitucionalização, a não ser que a nova Constituição preveja isso expressamente.

Question 13

Quais são os graus de retroatividade de uma norma e qual deles, em regra, se aplica às normas do Poder Constituinte Originário?

Answer 13

Os graus de retroatividade são:


- Máxima: Atinge fatos consumados e a coisa julgada.


- Média: Atinge efeitos pendentes de atos passados (prestações vencidas, mas não pagas).


- Mínima ⛔: Atinge apenas os efeitos futuros de atos jurídicos passados (prestações a vencer).



➔ Como regra geral, as normas da nova Constituição têm retroatividade mínima ⛔.


💡 Elas podem ter retroatividade média ou máxima, mas para isso precisam de uma previsão expressa na própria Constituição, pois não há direito adquirido contra o Poder Constituinte Originário.

Question 14

Quais são astrês principais espécies de limites ao exercício do Poder Constituinte Derivado Decorrente?

Answer 14

1) Princípios constitucionais sensíveis: forma republicana, sistema representativo, regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração e aplicação do mínimo de receita em educação e saúde.


2) Princípios constitucionais organizatórios (ou estabelecidos): são as linhas estruturais impostas diretamente pela CF sobre a forma de organização do Estado.


- - Ex.: separação de poderes; repartição de competências; sistema tributário nacional e suas limitações; estrutura e garantias do MP e do Judiciário.



3) Princípios constitucionais extensíveis (princípio da simetria): modelos e regras federais que se projetam por simetria para as Constituições estaduais/LODF quando houver identidade de razão. Replicam por analogia qualificada o que a CF traçou para a União.


- - Ex.: poderes das CPIs estaduais equiparados aos das CPIs do Congresso; regras do processo legislativo (p. ex., iniciativas privativas do chefe do Executivo, veto e quóruns); normas do TCU aplicáveis aos TCEs — art. 75 — “no que couber”.

Question 15

Os Territórios Federais têm poder constituinte derivado decorrente?

Answer 15

Não. ❌


A particularidade do poder decorrente alcança Estados e DF; não se estende a Municípios (que editam Lei Orgânica) nem aos Territórios Federais que venham a ser criados.