Vrijheid van ondernemerschap
- Is er een grondwettige status?
- Wat waren potentiële problemen van grensoverschrijdend ondernemerschap binnen de EU? (EU-Harmonisatieprogramma was met name gericht op het oplossen van deze interne markt problemen).
- Basis voor economische groei, maar GEEN grondwettelijke status in EU-verdrag -> alleen in Sociaal Handvest, maar kent geen resultaatsverplichting. In de grondwet in Nederland staat het ook onder vrijheid van vereniging, hieronder wordt ook onderneming verstaan.
- Potentiële problemen van grensoverschrijdend ondernemerschap binnen de EU WAREN:
- Wederzijdse erkenning van rechtsvormen (als je in NL een BV opricht, en je recht van vrije vestiging wil gebruiken, andere lidstaten die BV wel moeten erkennen)
- Wegnemen van rechtsonzekerheid over aantasting van overeenkomsten (nietigheid rechtspersoon, vertegenwoordiging en doeloverschrijding)
- Wegnemen van onduidelijkheid over financiële positie van contractspartijen en niveau van crediteurenbescherming (2e en 4e richtlijn: 2e kapitaalbescherming bij de NV. 4e Richtlijn: jaarrekening en publicatieplicht ter crediteurenbescherming).
- Mogelijkheden tot toegang tot markt in andere lidstaat
- Verminderen van transactiekosten voor opzetten en in standhouden van filialen en dochters (11e Richtlijn: elke lidstaat moet accepteren dat BV’s opgericht naar het recht van die lidstaat dezelfde kosten hebben).
Freedom of establishment (art. 49 TFEU of VWEU)
DIT HEEL GOED KENNEN VOOR TENTAMEN EN MEENEMEN!
Within the famework of the provision set out below, restrictions on the freedom of establishment of nationals (natuurlijk en rechtspersonen) of a Member State in the territory of another Member State SHALL BE PROHIBITED. Such prohibition shall also apply to restrictions on the setting-up of agencies, branches or subsidiaries by nationals of any Member State established in the territory of any Member State.
Freedom of establisment shall include the right to take up and pursue activities as self-employed persons and to set up and manage undertakings (juridische fusie), in particular companies or firms within the meaning of the second paragraph of article 54, UNDER THE CONDITIONS LAID DOWN FOR ITS OWN NATIONALS by the law of the country where such establishment is effected, subject to the provisions of the Chapter relating to capital.
Vertaling:
In het kader van de onderstaande bepaling zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van natuurlijke personen en rechtspersonen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat VERBODEN. Een dergelijk verbod geldt ook voor beperkingen op de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat het recht op toegang tot en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst en het oprichten en beheren van ondernemingen (fusion), met name ondernemingen of ondernemingen in de zin van artikel 54, tweede alinea, ONDER DE VOORWAARDEN DIE ZIJN VASTGESTELD NAAR BENEDEN EIGEN ONDERDANEN naar het recht van het land waar de vestiging plaatsvindt, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal.
Freedom of establishment (art. 54 TFEU)
- Home-stateprincipal
DIT HEEL GOED KENNEN VOOR TENTAMEN EN MEENEMEN!
Companies or firms formed in accordance with the law of a Member State and having their registered office, central administration or principal place of business within the Community shall for the purposes of this Chapter, be treated in the same way as natural persons who are nationals of Member States.
‘Companies or firms’ means companies or firms constituted under civil or commercial law including cooperative societies, and other legal persons governed by public or private law, save for those which are nonprofit-making.
Vertaling:
Ondernemingen of ondernemingen die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat zijn gevormd en die hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van dit hoofdstuk op dezelfde wijze behandeld als natuurlijke personen die onderdaan zijn van een lidstaat Lidstaten.
Onder “vennootschappen” worden verstaan vennootschappen of ondernemingen die zijn opgericht naar burgerlijk of handelsrecht, met inbegrip van coöperatieve vennootschappen en andere rechtspersonen die onder het publiek- of privaatrecht vallen, met uitzondering van die welke geen winstoogmerk hebben.
Home-stateprincipal: elke onderneming opgericht volgens het recht van het lidstaat waar deze gevestigd is, kan gebruik maken van het recht van vrije vestiging om in een andere lidstaat actief te zijn. er wordt niet naar Europees recht bepaald of een onderneming bestaat, maar naar het nationaal recht van die lidstaat. Maar hoe bepaal je of een onderneming bestaat? Kijken naar formele oprichtingsvereisten (statutaire zetelleer), of naar de uitvoering.
Vanaf welk moment bestaat een BV naar NL recht? Art. 4 van boek 2. Een notariele akte!!!! Ondanks of de BV is ingeschreven in handelsregsiter. De notariele akte bevat bepalingen over oprichting, wie aandeelhouders worden, en bevat de eerste statuten. De vennootschap krijgt rechtspersoonlijkheid wanneer notariele akte is ondertekend. Dan bestaat er een statutaire zetel. De werkelijke zetel mag op de Bahama’s zijn, Costa del sol, maakt niet uit! Dus statutaire zetel leer van Nederland geldt dat notariele akte (de authentieke akte) plaats van oprichting, die bepaald statutaire zetel. Dus geen werkelijke zetelleer.
- Statutaire zetelleer
- Werkelijke zettelleer
Statutaire zetelleer:
Een onderneming bestaat als je naar het recht van die lidstaat voldaan hebt aan de formele oprichtingsvereisten. (NL hanteert deze leer), NIET naar waar de werkzaamheden feitelijk worden uitgevoerd.
Werkelijke zetelleer:
Voor het bestaan van een onderneming is van belang dat de werkelijke zetel plaatsvindt in het land waar de statutaire zetel zich bevindt. In Duitsland bijv. moet je om als GmbH te blijven bestaan, je werkelijke zetel in Duitsland houden.
Uitoefening vrijheid van vestiging
- Rechtstreekse werking (HvJ EG Reyners)
- Start-up ex novo in andere lidstaat als ‘self employed person’ (EZ, personenvennootschap)
- Start-up ex novo in vorm van kapitaalvennootschap of elk andere rechtsvorm mits met winstoogmerk
- Voor zowel natuurlijke personen als rechtspersonen
- mits rechtspersoon naar nationaal recht geldig zijn opgericht
- of een rechtspersoon bestaat wordt namelijk bepaald door het recht van het thuisland (HvJ EG Daily Mail)
- Veronderstelt naleving oprichtingsvereisten in gastlidstaat
( Gastlidstaat mag GEEN ALGEMENE BEPERKINGEN stellen (HvJ EG Gebhard, Centros, Uberseering, Inspire Art, Sevic en Cartesio)
HvJ Uberseering
HvJ EG Uberseering: Nederlandse bv waarvan 2 Duitsers aandelen verwierven. Aandeelhouders verplaatsen hoofdbestuur naar Duitsland. Uberseering wil in Duitsland procederen, Duitse rechter verklaart echter dat de NL BV met haar werkelijke zetel in Duitsland geen rechtsbevoegdheid en daarmee geen procesbevoegdheid heeft. Duitsland heeft werkelijke zetelleer en de vennootschap is niet opgericht naar Duitsland en voldeed niet aan alle Duitse oprichtingsvoorwaarden voor vennootschappen. Argumenten HvJ:
- Uberseering rechtsgeldig opgericht naar NL recht dus moet in andere lidstaten erkend worden.
- Vrijheid van vestiging dus onderneming mag haar zetel verplaatsen, omdat het een NL BV is, is Duitse vennootschapsrecht niet van toepassing.
- Werkelijke zetelleer is Duits nationaal recht, vrijheid van vestiging is Europees grondrecht. Nationaal recht kan nooit voorrang verkrijgen boven Europees recht.
Typen van vrije vestiging
Primaire vestiging
- PRIMAIRE vestiging (freedom of incorparation) (recht bestaat en er mogen geen algemene beperkingen opgelegd worden, alleen specifieke beperkingen. Primaire vestiging is in Europese jurisprudentie volledig uitgekristalliseerd en is helder)
- X uit lidstaat A start nieuwe onderneming in lidstaat B of werkt samen met Y via joint venture of juridische fusie (HvJ EG Sevic)
- X uit lidstaat A maakt gebruik van agentschap, filiaal of dochtervennootschap in Lidstaat B
Typen van vrije vestiging
Secundaire vestiging
SECUNDAIRE vestiging (freedom of reincorporation) (is problematisch als de zetelverplaatsing gaat van een lidstaat die inforporatieleer aanhoudt, naar een die de werkelijke zetelleer hanteert. Naar Duits recht bijv, betekent een zetelverplaatsing dat naar Duits recht de onderneming ophoudt te bestaan. In dat geval moet de onderneming geïncorporeerd worden naar het recht van die andere lidstaat).
- X uit lidstaat A verplaatst zijn werkelijke zetel naar lidstaat B, met behoud van rechtspersoonlijkheid
- X uit lidstaat A verplaatst zijn statutaire zetel naar Lidstaat B ten einde het op X toepasselijke recht te wijzigen, met behoud van rechtspersoonlijkheid (is in elke lidstaat binnen Europa een probleem. Geen nationaal of Europees recht beschrijft deze mogelijkheid. Een eenmaal opgerichte vennootschap die zijn statutaire zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van rechtspersoonlijkheid is een lastige situatie. Grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon). Ander gevolg: niet alleen vennootschapsrecht wijzigt, maar ook de nationaliteit van de vennootschap, een NL BV die zijn statutaire titel verplaatst naar Engeland wordt een limited, wat gevaarlijk is voor de NL overheid, omdat van het ene op het andere moment het recht op belastingheffing verdwijnt.
Primaire en secundaire vestiging
Wat is een oplossing van deze ‘gordaanse knoop’?
Hangt af van het antwoord op de vraag (EU recht en nationaal IPR-recht) of een onderneming bestaat naar het recht van het thuisland, hetgeen sterk beïnvloed wordt door het daar geldende IPR-stelsel: incorporatieleer vs werkelijke zetelleer.
Incorporatie versus werkelijke zetelleer
- EU-recht is indifferent ten opzichte van beide doctrines (HvJ EG Daily Mail en Cartesio)
- Geen van beide kan superioriteit claimen, al lijkt HvJ te neigen naar incorporatieleer
- Of een onderneming bestaat, wordt bepaald naar het recht van de staat van oprichting
- in een werkelijke zetelleer lidstaat: statutaire zetel = werkelijke zetel
- In een incorporatieleer lidstaat: statutaire zetel = niet werkelijke zetel.
- Of een bestaande onderneming zijn zetel kan verplaatsen naar een andere lidstaat, hangt ook af van het recht van de staat van oprichting
- In een werkelijke zetelleer lidstaat: geen recht tot verplaatsing werkelijke zetel
- In een incorporatieleer lidstaat: verplaatsing werkelijke zetel tast bestaan rechtspersoon niet aan.
Cartesio t.o.v. Vale
Cartesio zegt dat procedure van grensoverschrijdende omzetting mag, mits de lidstaat van ontvangst een juridsiche procedure in de wetgeving kent die de grensoverschrijdende omzetting goedkeurt. Geen lidstaat momenteel zo’n bepaling is dus puur theoretisch. Vale Duitse recht maakt het mogelijk dat een Duitse vof zich omzet nationaal in een GmbH met behoud van rechtspersoonlijkheid. In betekenis naar Vale arrest zou dat kunnen betekenen dat een NL vof ook omgezet kan worden naar een GmbH. In theorie kan een gernsoverschrijdende omzetting naar Europees recht onder voorwaarden gesteld in Vale plaatsvinden. In praktijk gebeurt dit echter nooit, want dan moet een notaris gevonden worden die een akte daartoe verlijdt = haast onmogelijk.
Recht van vrije vestiging (art. 49/54 VWEU), kosten van vestiging geharmoniseerd?
Geldt ook voor personenvennootschappen, maar de kosten van vestiging zijn niet geharmoniseerd in het werkingsverdrag, dus is het puur nationaal recht. Daardoor specialistische advocaat/notaris nodig voor oprichting in het buitenland.
Ontwikkelingen personenvennootschappen
- Huidige regeling sterk verouderd;
- Wetsvoorstel 7.13 ingetrokken
- Nieuwe proeve van wetsvoorstel juni 2016 door Werkgroep van Olffen -> bij een nieuw kabinet komt dit op de agenda, waarschijnlijk nieuw personenvennootschapsrecht
- Geen harmonisatie en essentie van de wet voor personenvennootschappen stamt uit 1838, dus rechtsvormende taak door de HR. Invulling van het recht naar jurisprudentie van de HR.
Waarom is personenvennootschapsrecht belangrijk?
Rechters zijn het zat om recht te spreken naar recht van 1838, dus nemen een rechtsprekende taak op zich en gaan zelf het recht invullen. Dit leidt tot recente uitspraken waarbij van de oude lijn afgestapt wordt. Hieronder uitspraken
- HR Carlande
- HR VOF Tuinbouw
- HR Lunchroom de Kattenrug
- HR Distriport
HvJ Vale
HvJ Vale - Freedom of reincorporation (grensoverschrijdende omzetting)
Als er in een land van ontvangst geen procedure is voor erkenning van grensoverschrijdende omzetting (zie Cartesio), maar een nationale omzetting wel mogelijk zou zijn (BV in een NV), dan moet dat ook grensoverschrijdende omzetting mogelijk zijn. -> Als omzetting in andere rechtsvorm voor ‘eigen’ vennootschappen in lidstaat zelf mogelijk is, dan moet ook grensoverschrijdende (van buitenlandse rechtsvorm in ‘eigen’ rechtsvorm) omzetting wel mogelijk zijn. Bijv. een GmbH in een NV. Het perspectief van het land van ontvangst is leidend.
HvJ Sevic
Een Duitse vennootschap wilde een juridische fusie uitvoeren met een Luxemburgse vennootschap. In de Duitse wet was de juridische fusie zonder ontbinding geregeld, maar alleen voor vennootschappen gevestigd in Duitsland. Daarom heeft het Duitse handelsregister geweigerd om de fusie te registreren.
Het HvJ besluit dat de vrijheid van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. Grensoverschrijdende juridische fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen van vennootschappen, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Deze omzettingen vormen een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt. Om die reden is het Unierecht toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie.
Aangezien de Duitse regeling alleen openstond voor vennootschappen gevestigd in Duitsland, was sprake van ongelijke behandeling die ondernemingen ervan kan weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen. Het HvJ besluit dat de weigering van het Duitse handelsregister om de fusie in te schrijven een belemmering is van de vrijheid van vestiging.
HvJ Inspire Art
HvJ Inspire Art – freedom of incorporation (nieuwe onderneming)
In het arrest Inspire Art wilde een Britse vennootschap, zonder activiteiten in het VK, zich laten inschrijven bij de Nederlandse Kamer van Koophandel. De KvK heeft de inschrijving geweigerd op grond van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (verder: WFBV), waarin aanvullende eisen gesteld worden aan buitenlandse vennootschappen die zich in Nederland vestigen. Het HvJ besluit wederom dat lidstaten verplicht zijn om elkaars vennootschappen te erkennen en geen aanvullende eisen mogen stellen. Overigens is naar aanleiding van Inspire Art de WFBV aangepast en geldt deze alleen nog voor vennootschappen van buiten de EU.
HvJ Cartesio
HvJ Cartesio – freedom of reincorporation (grensoverschrijdende omzetting)
Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht moeten de artikelen 43 EG en 48 EG in die zin worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.
- Grensoverschrijdende zetelverplaatsing is niet een recht dat is neergelegd in het Verdrag. Of grensoverschrijdende zetelverplaatsing mogelijk is, hangt af van het recht van het land van emigratie.
- Uitzondering: als de lidstaat van immigratie (ontvangst) een procedure heeft waardoor de vennootschap het land van emigratie volledig verlaat, dan is grensoverschrijdende zetelverplaatsing toegestaan. Een lidstaat van emigratie mag zich daar niet tegen verzetten.
Vennootschap onder firma/CV
HR Carlande
- HR 13 maart 2015 (Carlande)
- Aansprakelijkheid beherend vennoot ook voor schulden die zijn ontstaan voor zijn toetreding
- Daardoor verkrijgen bestaande crediteuren een extra debiteur
Vennootschap onder firma
HR VOF Tuinbouw
HR VOF Tuinbouw, 6 februari 2015
- De HR gaat om en komt terug op HR De Eendracht
- Faillissement van de vennootschap onder firma leidt niet automatisch tot faillissement afzonderlijke vennoten, want:
- VOF heeft een afgescheiden vermogen
- Automatisme leidt ertoe dat vennoten niet zelf regie kunnen houden of het fourneren van benodigde bedrag mogelijk is
- Automatisme niet in overeenstemming is met een behoorlijke rechtsbescherming
- Een mogelijke WSNP-aanvraag van de vennoot kan doorkruisen
- Vennoot die aangesproken wordt door crediteur, moet persoonlijke verweren in stelling kunnen brengen (HR De Gouw/De Hamer)
- Verwijzing naar rechtszekerheid in het handelsverkeer en de functie van de hoofdelijke aansprakelijkheid
- Intern kunnnen natuurlijk andere afspraken zijn gemaakt over de draagplicht
Behherverbod commanditaire vennootschap (HR Lunchroom de Kattenrug)
- Wanneer is het beheerverbod overtreden: enge leer (alleen extern optreden) of ruime leer (ook door intern optreden)
- Hoofdregel: aansprakelijk voor alle schulden van de CV ook reeds bestaande en ongeacht of crediteur op de hoogte was dat hij met een stille vennoot handelde
- Echter: sanctie alleen gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de strekking van het beheerverbod. Bovendien evenredigheid tussen sanctie en aard en ernst van de schending
- Rechter heeft bevoegdheid.
Waarom leidt het oude recht uit 1838 tot problemen?
Oude recht uit 1838 leidt tot problemen, waarom?
- Sterk verouderd, moeilijk leesbaar;
- Personenvennootschapsrecht kan slechts worden verkregen door kennisneming van jurisprudentie en van verschillende juridische handboeken, waardoor het in de praktijk moeilijk hanteerbaar is;
- Het personenvennootschapsrecht kent geen rechtspersoonlijkheid, waardoor zij zelf niet de eigenaar is van het vermogen. Volgens de HR is zij wel aan te merken als rechtssubject. Wat zijn goederenrechtelijke gevolgen? Dat is niet duidelijk.
- De problematiek ten aanzien van de toe- en uittreding van vennoten blijft bestaan. Toetredende vennoot aansprakelijk voor oude vennootschapsschulden? Door HR in Carlande uitspraak duidelijkheid verschaft voor VOF en CV. T.a.v. maatschap nog onduidelijkheid.
- Aansprakelijkheid uitgetreden vennoot: ten aanzien hiervan kent de wet geen bijzondere regelingen, waardoor de gewone verjaringstermijn van toepassing is.
HR Distriport
- Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, kan mede van belang zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken.
- Het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middelijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten kan niet leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK
- Wel kan deze omstandigheid van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of bij een wederpartij redelijkerwijs een onjuiste indruk heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin de commanditaire vennoot aan het handelsverkeer deelnam. Daarbij geldt dat, behoudens tegenbewijs, een persoon die zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, bij het verrichten van een beheershandeling heeft gehandeld namens de beherend vennoot.
Cartesio t.o.v. Vale:
Cartesio zegt dat procedure van grensoverschrijdende omzetting mag, mits lidstaat van ontvangst een juridische procedure in de wetgeving kent die de grensoverschrijdende omzetting goedkeurt. Duits recht maakt het mogelijk dat een Duitse vof zich omzet nationaal in een GmbH met behoud van rechtspersoonlijkheid. In betekenis naar Vale arrest zou dat kunnen betekenen dat een NL vof ook omgezet kan worden naar een GmbH. In theorie kan een grenoverschrijdende omzetting naar Europees recht onder voorwaarden gesteld in Vale plaatsvinden. In praktijk gebeurt dit echter nooit, want dan moet een notaris gevonden worden die een akte daartoe verlijdt = haast onmogelijk.
