De noodzaak van internal business controls
Moeder moet niet alleen concernleiding geven, maar ook zorgen dat geld dat is uitgezet binnen het concern goed wordt besteed, dat met die besteding targets gehaald worden en risico’s die dat met zich meebrengt - operationeel en organisatorisch - moeten in kaart gebracht worden. Daarvoor heb je internal business controls nodig. Op de hoogte zijn van koersgevoelige info binnen concern die belangrijk is voor beleggers openbaar maken.
Stel je bent particuliere aandeelhouder in Ahold, hoe kom je er achter hoe Ahold het doet?
Een gewone belegger kijkt naar de beurskoers. Stel dat de belegger ziet dat de beurskoers niets doet, hij gaat meer naar beneden dan omhoog en er wordt nauwelijks dividend uitgekeerd. Uit de financiële pers blijkt dat bij dochtermaatschappij in Duitsland of Polen financiële problemen zijn. De kostenstructuur binnen de dochter klopt niet, er verdwijnt geld. Navraag blijkt dat sprake is van mededingingsrechtelijke fraude. Hoe kom je daar achter > bestuur moet informatie halen uit concern. Er moet een internal business control systeem komen, zodat de informatie op de juiste plek terecht komt.
Een particuliere belegger begint met een informatieachterstand. Leg uit.
Hij haalt zijn informatie uit de beurskoers en de financiële pers. Vandaar dat op grond van vennootschapsrecht en effectenrecht de concernleidingsplicht geldt, ter bescherming van aandeelhouders/beleggers, niet crediteuren. Bestuur moet strategie vaststellen en uitvoeren. Bestuur moet van dat concernbeleid rekening en verantwoording afleggen tegenover beleggers. Maar bestuur zit ook op informatieaymmetrie. Hoe komt zij aan haar informatie om de strategie te disclosen en verantwoording af te leggen. Niet alleen info binnen concern maar ook risico’s meenemen, maar hiervoor moet het bestuur wel op de hoogte zijn van wat speelt binnen concern > ook informatie-asymetrie.
Bij Ahold was sprake van fraude door de dochter US Food Service. USFS had winstgevendheid onduidelijk gemaakt door winst ook toekomstige jaren al werd meegenomen, waardoor de winst veel te hoog werd ingeschat. Dit kwam omdat Ahold niet in control was op USFS, bestuur van USFS had voor overname gezegd dat ze in RvC wilde, zodat er gesjoemeld kon worden. Juridisch en formeel had Ahold dus wel leiding, maar niet feitelijk.
Voorbeeld Ahold en ICA (Zwitserse Albert Heijn)
Leg constructie van informatie uit.
Ahold had joint control over ICA waarbij Ahold 50% had en Zwitserse partij ook 50%. In jaarrekening staat dat Ahold als enige centrale leiding heeft over ICA en bevoegdheden heeft die centrale leiding als enige uit te oefenen, ondanks dat het een joint venture is. Met als gevolg dat door de geconsolideerde jaarrekening (ar.t 2:409 BW) Ahold alle cijfers van ICA mag consolideren als winst. Het bestuur van Ahold heeft deze afspraak echter verzonnen, deze afspraak van centrale leiding bestond niet. Reden erachter: vroeger gold: hoe hoger de omzet en de winst, hoe hoger de bonus van bestuurders, dus puur voor eigen gewin.
Concernleidingsplicht
- Verantwoording van Moeder naar belegger/aandeelhouder (OGEM arrest)
- Samenhang tussen corporate governance en internal business controls:
- Verbindende schakel is de concernleidingsplicht van M jegens eigen aandeelhouders
- Concernstrategie en -beleid inclusief financiering (voortdurende beoordeling van concernportfolio > informatie nodig bij dochtermaatschappij)
- Informatieoverdracht is essentieel (van M naar D (voor het geven van instructies en concernstrategie), maar minstens net zo belangrijk van D naar M)
- Relatie bestuur M en RvC M (RvC heeft belangrijke rol > toezicht houden op bestuur, of bestuur a) leiding geeft aan concern, b) of bij het leidinggeven targets worden gehaald c) of de financiering in orde is en d) of het bestuur een systeem heeft dat de juiste informatie tijdig op de juiste plek is en of de risico’s die aan de handelingen verbonden zijn ook in kaart zijn gebracht)
Concernleiding en verantwoording jegens beleggers
- Waar gaan internal business controls over?
- Bestuur M heeft plicht tot actief toezicht op D en desnoods tot ingrijpen. Wanneer ingrijpen en wat als dit niet wordt gedaan? (HR Laurus)
- Monitoring door M via financiele rapportage van D aan M. Heeft M informattie asymmetrie?
- Fenomeen van cumulatieve loss
- Fenomeen van hidden information
Concernleiding en verantwoording jegens beleggers
- Waar gaan internal business controls over?
Internal business controls gaan derhalve over toezicht op het behalen van de strategische en financiële doelen, maar ook over het managen van daaraan verbonden risico’s. - Bestuur M heeft plicht tot actief toezicht op D en desnoods tot ingrijpen. Wanneer ingrijpen en wat als dit niet wordt gedaan? (HR Laurus)
Bestuur M heeft plicht tot actief toezicht op D en desnoods tot ingrijpen (rechtens afneembare plicht > in het belang van beleggers ingrijpen in dochter, desnoods door het ontstaan van het bestuur van de dochter. Doe je dit niet als bestuur van M zijnde, dan is sprake van onbehoorlijke taakvervulling, waardoor bij faillissement bestuur mogelijk aansprakelijk is > OGEM) - Afgeleide plicht RvC (HR Laurus) > ook in toezicht van RvC moet in relatie tot het bestuur, kijken of dit behoorlijk gebeurt. Is dat niet het geval, an moet de RvC ingrijpen. Als er sprake is van financieel zwaar weer of op het randje van wat is toegestaan wordt bestuurd, dan moet direct ingegrepen, niet tijd geven (niet zoals bij Laurus afwachten, want dan ga je failliet. Bij Laurus zaak is niet alleen de concernleidingsplicht verschoven naar de RvC, maar de RvC is mede aansprakelijk gesteld voor zijn taakvervulling)
- Monitoring door M via financiele rapportage van D aan M. Heeft M informattie asymmetrie?
Als moeder moet je erop bedacht zijn dat het bestuur van de dochter informatie niet volledig of rooskleuriger aandraagt. Ook M heeft informatie asymmetrie. - Fenomeen van cumulatieve loss
Informatie die van D naar M moet, moet managementinformatie zijn (met als gevolg dat alle informatie wordt samengevat en gecomprimeerd. Hoe meer dochters er zijn, hoe meer samengevatte informatie wordt gegeven) - Fenomeen van hidden information and hidden action
En daaruit voortvloeiende agency problemen binnen concerns (D heeft incentive om informatie niet juist door te geven).
Verantwoording via vennootschaps- of effectenrecht
- Hoe vindt vennootschapsrechtelijke verantwoording plaats?
- ‘Listed’ companies
[- Decharge wordt apart geagendeerd als AVA besluit! AVA-besluit is alleen nog maar een besluit met vennootschapsrechtelijke gevolgen] - Art. 4 IAS-Vo
- Hoe vindt vennootschapsrechtelijke verantwoording plaats?
Van oudsher vindt vennootschapsrechtelijke rekening en verantwoording aan de algemene vergadering plaats door vaststelling van de jaarrekening en - losgekoppeld - decharge (art. 2:101 lid 1 tweede volzin BW) - Listed companies
Thans voor ‘listed’ companies gemengd systeem van effectenrechtelijke disclosure en vennootschapsrechtelijke rekening en verantwoording (in VS alleen disclosure)
[Decharge wordt apart geagendeerd als AVA-besluit!
AVA-besluit is alleen nog maar besluit met vennootschapsrechtelijke gevolgen!]
- Art. 4 IAS-Vo. (Plicht tot inrichting geconsolideerde jaarrekening conform IFRS - fair view and fair value). Consolidatierecht- en plicht (art. 2:406)
Verhouding beleggers - bestuur Moeder
- Hoe gaat informatieverstrekking tussen beleggers en bestuur Moeder?
Info via doorlopende Wft disclosure verplichtingen en via website (art. 17 Marktmisbruik verordening gaat over disclosure verplichtingen).
Investor relations (one-on-one of alleen via AVA) Spanningsvelden?
- Spanning met gelijkheidsbeginsel
- Spanning met disclosure koersgevoelige informatie
- Vruchtbare dialoog met aandeelhouders (zie OK Stork en NCGC. Anders OK Cryo-Save, Rb Den Haag Fugro, OK Akzo Nobel)
Uitoefening aandeelhoudersrechten (vgl. RL)
- Stemrecht (emty voting - hidden ownership) art. 2:118a BW)
- One share, one vote versus loyaliteitsaandelen (HR DSM)
- (Mis)gebruik van agendarecht en BAVA (2:114a) (Rb Den Haag Fugro)
- Gebruik van proxy solication en e-voting
- Gebruik van enqueterecht als vorm van tactical litigation?
Hoe spreekt rechtspraak over gevolg activistische aandeelhouders?
(OK, Stork, HR ABN AMRO, HR Versatel en HR ASMI)
Het is logisch dat zij spreekt hoe zij spreekt, want als je activistische aandeelhouders zou hebben, is er de mogelijkheid dat bestuur naar huis gestuurd wordt, dan wordt de vennootschap stuurloos met faillissement als mogelijk gevolg, waardoor de aandeelhouders geen rekening draagt > is alleen eigen inbreng kwijt.
Bestaat er een te grote druk vanuit de kapitaalmarkt op de vennootschapsrechtelijke verhoudingen?
Zie Oratie Geert Raaijmakers 2009!
De noodzaak van internal business controls
Lijstje met kenmerken.
De noodzaak van internal business controls
- CL-plicht is plicht van bestuur M jegens eigen aandeelhouders. Behoorlijk bestuur M veronderstelt dat bestuur binnen de gecommuniceerde concernstrategie geïnvesteerd kapitaal binnen concern uitzet
- Dit vereist toezicht op de allocatie van financiële middelen binnen het concern
- Middel om aandeelhouderswaarde te genereren op de lange termijn (vgl. NCGC en HR ABN Amro/VEB)
- Veronderstelt dat M juridisch in full control is en indien nodig control feitelijk uitoefent
- Niet voldoen aan full control en foutieve informatie = niet voldoen aan disclosureverplichtingen = schending van Wft (art. 5:25c) = onrechtmatige daad.
De noodzaak van internal business controls
- Veronderstelt dat moeder juridisch in full control is en indien nodig control feitelijk uitoefent
Welke problemen kan men vergelijken?Noem voorbeelden.
- Vgl. Problemen rust USFS en ICA Zweden in de Ahold-zaak
- Vgl. ook problemen rond Ceteco (geen inzicht in geldstromen in Zuid-Amerika. Ceteco groot bedrijf in witgoed, zo hoogm ogelijke omzet draaien door wasmachines verkopen aan mensen die geen geld hebben door ze een persoonlijke lening afsluiten. Leveren wasmachines op krediet, dus aanvankelijk hoge omzet. Na verloop van tijd echter geen aflossing want zwakke debiteuren. Moeder had geen inzicht (hoeveel wordt afgelost en hoeveel rente) en niet hoeveel het oplevert. Ceteco daardoor uiteindelijk failliet gegaan)
- Vgl ook problemen rond Imtech (geen inzicht in fraude bij dochter)
Internal control en het in control statement
- Welke eisen moeten aan business controls worden gesteld? Dat hangt af van de complexiteit, omvang en groei van de organisatie.
Geef voorbeelden
Welke eisen moeten aan business controls worden gesteld? Dat hangt af van de complexiteit, omvang en groei van de organisatie.
Vgl. Ahold, Larus, Ceteco, Fortis, DSB en Imtech (grootste probleem bij DSB: internal governance. Degene die eigenaar en bestuurder was bij DSB, zorgde er stelselmatig voor dat alle winsten werden gestort op een eigen privérekening. Die winst werd vervolgens gestoken in een museum, voetbalclub en stadion > dus niet in control om te zien of bedrijf duurzaam stabiel is).
Of internal business controls effectief en goed functioneren dient opgespoord te worden via ?
- Hoe heet het systeem?
- Regelgeving?
- gevolgen niet-naleving: 2 soorten
Een risicobeheersingssysteem (waar te vinden? NCGC, maar ook verwijzing in art. 46a 4e RL en 36 7e RL. RL is gericht aan lidstaat, moet geimplementeerd worden. In NL is dit niet (zoals logisch zou zijn) in boek 2 BW, vennootschapsrecht of in effectenrecht, maar in de NCGC)
- Verantwoordelijkheid bestuur (art. 1.4.3) en onder toezicht van RvC (art. 1.5)
- Omtrent het adequaat functioneren legt het bestuur een in control statement af en waaromtrent intern toezicht wordt uitgeoefend door de RvC (vgl. SOX-certification van XEWO/CFO)
- Gevolgen niet-naleving (effectenrechtelijk en vennootschapsrechtelijk) p. 271 Bartman/Dorresteijn/Olaerts
- Vennootschapsrechtelijk: als je niet voldoet aan je concernleidingsplciht als bestuur of aan toepassen bestuur waar moeder in control is (zodat je informatie over risico’s bij elkaar kan brengen zodat je kunt disclosen aan beleggers) of als je niet voldoet aan niet juist in kaart brengen van risico’s, niet ingrijpt bij onregelmatigheden in D (denk Imtech) is dan sprake van onbehoorlijke taakvervulling o.g.v. art. 2.9 BW > geen zin voor beleggers want die kunnen zich er niet op beroepen, enkel curator!!
- Effectenrechtelijk: op het moment dat blijkt dat je risicomanagement systeem niet goed functioneert, als je internal business control en er onjuiste info in jaarrekening staat, dan informeer je de markt verkeerd o.g.v. art. 5:25c Wft > niet voldoen aan disclosureverplcihtingen = OD jegens beleggers.
Wat heeft niet goed leidinggeven aan concern, niet goed toepassen van internal control of risico management systeem voor gevolgen wat betreft aansprakelijkheid jegens crediteuren (p. 271)?
Er wordt gesteld dat op het moment dat de corporate governance regels, waaronder die over business controls en risicomanagement geschonden wordt, de kans op doorbraak van aansprakelijkheid groter wordt. Kans dat crediteur die schade heeft geleden in dochter de kans op doorbraak naar M groter is geworden. Er is schade berokkend in D, schulden zijn opgelopen, crediteuren zijn onbetaald. In eerste instantie is D verantwoordelijk, maar in sommige gevallen ook M aansprakelijk als je wetenschap hebt dat D:
- specifieke handelingen,
- bij een specifieke crediteur,
- specifieke informatie,
- onder specifieke omstandigheden
- onder specifieke vermogensrechtelijk aandeel
-> concreetheid van DIE informatie, indien voldaan aan 5 x specifiek dus, dan kan M mogelijk aansprakelijk gesteld worden voor onrechtmatige daad naast dochter!
