Een belegger is een risicodragend vermogensverschaffer, is het ook een concurrente schuldeiser?
Een belegger is een risicodragend vermogensverschaffer, GEEN concurrente schuldeiser dus GEEN aanspraak op vergoeding. Hooguit bij faillissement als alle schuldeisers betaald zijn dat nog een deel van de effecten uitbetaald wordt, maar dat gebeurt in de praktijk nooit.
- Crediteur is een derde en staat in een externe verhouding m.b.t. vennootschap
- Een belegger/aandeelhouder is geen schuldeiser, hij is een risicodragend vermogensverschaffer en krijgt pas uitgekeerd nadat alle crediteuren zijn betaald. Beleggers hebben geen recht op de residual claim.
**
Voorbeeld: beleggers probeerden bij Imtech de schade vergoed te krijgen door de bestuurder aan te spreken. Dit wordt lastig. Wel kunnen ze Imtech aanspreken vanwege het feit dat Imtech aanspraken vanwege het feit dat Imtech effectenrechtelijke regels heeft geschonden. Een dag voor faillissement kan de schade nog worden vergoed ex het effectenrecht. Als er sprake is van faillissement, dan kan geen verhaal meer worden gedaan op een faillissement.
Ander voorbeeld (het is hierom een rare situatie): beleggers in Volkswagen met uitstootproblemen. Beleggers leggen claim wegens schending van effectenrecht. Claim wordt uitbetaald, Volkswagen gaat failliet, curator wordt aangesteld waarna beleggers geen claim meer hebben, maar voor crediteuren is bijna niks meer over, want alles is al uitbetaald aan beleggers.
Structuur privaatrechtelijke handhaving van beleggersbescherming
2 soorten handhaving.
- Tussenpositie toezicht jaarverslaglegging
- Rol enqueterecht
- Rol en invloed concernintern toezicht
- Aansprakelijkheid van financiele ondernemingen?
- Effectenrechtelijke handhaving
- Vennootschappelijke handhaving
Een belegger heeft recht op informatie over de uitgevende instelling. Op die manier komt een belegger erachter wanneer er problemen zijn met de instelling waarin hij belegt. De inrichting van de jaarrekening is het belangrijkste disclosure voorschrift.
Zowel de OK als de AFM heeft een rol gekregen in de verslaglegging van de jaarrekening.
Rol en invloed van het enqueterecht (belegger kan enquete verzoeken om openheid van informatie te krijgen. Raaijmakers betoogt > gezien de effectenrechtelijke disclosureverplichting bestaat er geen reden meer om het enqueterecht toe te passen op beursgenoteerde vennootschappen. Van der Sangen heeft standpunt kunnen nuanceren, maar nog steeds weinig functie. Maar wetgever zou nog duidelijker moeten maken dat waar effectenrecht van toepassing is, de AFM moet beslissen en dus niet de OK o.g.v. enqueterecht).
Rol en invloed concernintern toezicht (ander probleem, want een holding zelf heeft geen operationele activiteiten. Holding bepaalt strategie en beleid en draagt zorg voor financiering, cash management, toezicht houden en strakke concernorganisatie, maar de echte business zit niet bij de holding, maar bij de (klein)dochters als werkmaatschappijen. Voor een belegger is het dus belangrijk dat sprake is van concernintern toezicht houdt. Een belegger moet dus kunnen zien wat het bestuur met het belegde vermogen heeft gedaan, ook in concernverband).
Aansprakelijkheid van financiële ondernemingen > bijv. iemand die jou de effecten heeft verkocht, kun je een tussenpersoon aansprakelijk stellen > valt meer onder kapitaalmarktrecht
Aansprakelijkheid van toezichthouders?
Belang van hoog niveau beleggersbescherming gezien relativiteitsvereiste?
Het hele doel van effectenrecht is ertoe strekken beleggers daadwerkelijk te beschermen tegen misstanden in de kapitaalmarkt. Terug te vinden in alle parlementaire stukken van de Wft > een norm die strekt tot bescherming van belegger, leidt tot relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW, effectenrechtelijke bescherming leidt tot privaatrechtelijke onrechtmatige daad.
Van der Sangen: probeer als belegger allereerst op zoek te gaan naar een geschonden norm in de Wft die is bedoeld ter bescherming van belegger want je hoeft dan nauwelijks meer iets aan te tonen, zelfs causaliteit staat al bijna direct vast).
Effectenrechtelijke grondslagen
- Normen in Wft ter uitvoering van effectenrechtelijke regelgeving (FSAP en MiFID) strekken als hoofdregel mede ter bescherming van beleggers.
Zie echter art. 1:23 Wft. niet nietig ex 3:40 BW.
- Uitzondering: art. 5:79 Wft
- Beroep op dwaling, bedrog en/of ontbinding wel mogelijk?
Zie art. 6:163 BW: in beginsel wel aan relativiteitsvereiste voldaan.
- Normen in Wft ter uitvoering van effectenrechtelijke regelgeving (FSAP en MiFID):
Uitgevende instellingen hebben belang bij een hoge mate van beleggersgarantie, omdat dat de reden is dat beleggers de markt opzoeken.
Effectenrechtelijke grondslagen, eerst wat de Wft zegt: financial services en actionplan, die waren uitdrukkelijk bedoeld om beleggers te beschermen tegen fouten van uitgevende instellingen. Een van die doelstellingen was altijd collectief via overheidstoezicht. dat is de hoofdlijn. Wat je niet in de Wft vindt, is de vraag of de Wft er ook toe strekt beleggers privaatrechtelijk te beschermen. Dat is de hoofdlijn.
Art 1:23 Wft, niet nietig ex 3:40 BW:
Een norm die geschreven is jegens een uitgevende instelling, en die norm strekt ter bescherming van die specifieke belegger. Dus parlementaire geschiedenis van de Wft zegt: dat die privaatrechtelijk strekt tot de individuele belegger. Terwijl als je de Wft leest, lees je: art. 23 Wft: een handeling verricht in strijd met de regels van de Wft, maakt die privaatrechtelijke rechtshandeling niet nietig. Waarom heeft de wetgever dat gezegd?
Eenvoudig: handeling leidt tot nietigheid, dan krijg je dus allemaal transacties die nooit hebben bestaan. Die eigenlijk leiden tot een terugleveringsverplichting. Dus wetgever zegt: handelingen in strijd met Wft eliden niet tot nietigheid van de transactie, maar dat wil niet zeggen dat die andere grondslagen niet kunnen -> zoals dwaling, bedrog etc.
Handeling in strijd met Wft waarvan de norm strekt tot de individuele belegger, dat dat inderdaad strekt tot bescherming van de belegger. Daarmee is aan de onrechtmatigheid voldaan Dus voor belegger is het heel handig om een haakje te hebben voor beleggersbescherming in de Wft. .
Zie art. 6:163 BW: in beginsel wel aan relativiteitsvereiste voldaan.
Effectenrechtelijke grondslagen voor schadevergoeding o.g.v. beleggersbescherming
SCHENDING INFORMATIEPLICHT
- Prospectus
- HR ABN Amro/Coopag en HR World Online
- Aansprakelijkheid?
- ‘Nawerking van prospectus’ op bescherming van beleggers op secundaire markt
bij bovenstaande grondslagen steeds uitgevende instelling primair aansprakelijk en bestuur pas bij ernstige verwijtbaarheid
- Schending informatieplicht bij IPO (art. 2.5 Wft)
- uitgifte van effecten aan publiek zonder prospectus (6:162 BW) zonder prospectus uitgeven leidt ZONDER MEER tot aansprakelijkheid.
- Prospectusaansprakelijkheid (art. 6:194-196 BW, 6:193a e.v.) (gaat hierbij om of de prospectus inhoudelijk juist is, of deze geen materiële onjuistheden bevat en dus misleidend is)
- HR ABN AMRO/Coopag en HR World Online
HR World Online: van belang voor ‘maatman’ en ‘material fact’. Art. 6:193a (vooral f) > bewijslast bij beleggers (OD staat vast, relativiteit en causaliteit staat vast, heel makkelijk artikel voor schadevergoeding bij beleggers, alleen nog maar schade vaststellen. Art. 194-196: aansprakelijkheid bij professionele beleggers)
HR ABN/Coopag: is accountant ook aansprakelijk bij misleidende prospectus? HR: hangt er van af. Bij ABN was rol van accountant niet zo groot, ABN had bij prospectus gebruik gemaakt van oude jaarrekeningen, goedgekeurd door accountant. Accountant hoefde er niet vanuit te gaan dat de oude jaarrekeningen een aantal jaar later gebruikt zouden worden bij disclosure bij prospectus. Nu opgenomen in de wet: accountant moet tegenwoordig alle gegevens uit prospectus controleren, dus ook de oude jaarrekeningen etc. dus probleem van ABN komt nauwelijks meer voor. - Aansprakelijkheid van uitgevende instelling, lead manager(s) en mogelijk accountant (ook accountant die de financiële gegevens controleert).
- ‘Nawerking van prospectus’ op bescherming van beleggers op secundaire markt
Effectenrechtelijke grondslagen voor schadevergoeding o.g.v. beleggersbescherming
SCHENDING INFORMATIEPLICHT
- Aansprakelijkheid voor onduidelijkheid rond uitgifte (6:162) (tekst in prospectus is niet fout)
- HR World Online
- Aaansprakelijkheid?
bij bovenstaande grondslagen steeds uitgevende instelling primair aansprakelijk en bestuur pas bij ernstige verwijtbaarheid
- HR World Online
(of de oprichter voor/tijdens/na IPO in strijd had gehandeld met lock-up bepaling. Lock-up stond in prospectus. Onduidelijkheid bestond of Nina Brink als CEO haar aandelenpakket na de beursgang een deel zou overdragen, echter had ze voor de beursgang al een aanzienlijk deel van aandelen verkocht ver onder de prijs (voor 6 gulden i.p.v. 44). Schending van lock-up-bepaling want daaruit halen beleggers vertrouwen dat de CEO ook vertrouwen heeft in de vennootschap). - Aansprakelijkheid van uitgevende instelling en lead manager(s)
Effectenrechtelijke grondslagen voor schadevergoeding o.g.v. beleggersbescherming
SCHENDING INFORMATIEPLICHT
- Schending informatieplicht op secundaire markt
- Misleidende opgemaakt jaarlijkse financiele verslaggeving
- Aansprakelijkheid?
bij bovenstaande grondslagen steeds uitgevende instelling primair aansprakelijk en bestuur pas bij ernstige verwijtbaarheid
Schending informatieplicht op secundaire markt
(doorlopende disclosureverplichting)
-> internationaal (Europees) Financial …)
- Misleidende opgemaakt jaarlijkse financiële verslaggeving (6:162 BW jo. 5:25c lid 1 Wft) -> financiële verslaglegging hoeft niet gedeponeerd te worden.
- Aansprakelijkheid
Aansprakelijkheid van uitgevende instelling en mogelijk accountant
Aansprakelijkheid van bestuurders slechts na persoonlijk ernstig verwijt
Effectenrechtelijke grondslagen voor schadevergoeding o.g.v. beleggersbescherming
SCHENDING INFORMATIEPLICHT
- Niet-melden koersgevoelige info (art. 6:162 BW jo. 5:25i.2 Wft oud/17 Vo. MAB)
- Aansprakelijkheid?
bij bovenstaande grondslagen steeds uitgevende instelling primair aansprakelijk en bestuur pas bij ernstige verwijtbaarheid
Niet-melden koersgevoelige info (art. 6:162 BW jo. 5:25i.2 Wft oud/17 Vo. MAB):
Significante informatie die door de maatmanbelegger gezien wordt als significant, moet onverwijld worden gemeld. Schending hiervan is schending van de Wft en rechtstreekse verordening. Aansprakelijkheid staat direct vast, alleen schade moet nog vastgesteld worden.
Aansprakelijkheid:
- Uitgevende instelling (schuld komt te liggen bij instantie die informatie niet openbaar maakt -> uitgevende instelling)
- Bestuurders alleen bij persoonlijk ernstig verwijt aansprakelijk.
(bijv. Imtech-zaak, bestuur heeft steekpenningen ontvangen, men was hiervan op de hoogte. AFM heeft uitgevende instelling en CEO en CFO boete gegeven voor niet melden van koersgevoelige informatie. Boete van uitgevende instelling is in stand gebleven, boete van CEO en CFO uiteindelijk in eerste aanleg vernietigd, hoger beroep loopt nog. Uitspraak van CBb niet relevant voor bestuurdersaansprakelijkheid voor beleggers, want uitspraak is publiekrechtelijk voor boete van AFM, geen effectenrecht. Er moet bij een burgerlijk rechter over geprocedeerd worden. Procedure bij CBb zal qua feiten wel meegenomen kunnen worden, maar burgerlijk rechter zal zelf ook schending van koersgevoelige informatie vast moeten stellen).
Effectenrechtelijke grondslagen voor schadevergoeding o.g.v. beleggersbescherming
SCHENDING INFORMATIEPLICHT
- Andere mededelingen die onjuist zijn waardoor de koersvorming wordt beïnvloed (6:162 BW)
- Art. 6:163d
bij bovenstaande grondslagen steeds uitgevende instelling primair aansprakelijk en bestuur pas bij ernstige verwijtbaarheid
Zie Pijls, TvOB 2009 en OK Fortis en HR VEB/Philips (bijv. bestuur zegt iets, wat pertinent onjuist is. Ook dat leidt tot onrechtmatige daad. Bijv. bij Fortis: hebben bestuurders koersgevoelige informatie achtergehouden of is sprake van koersmanipulatie of heeft bestuur onjuiste informatie gegeven? CEO van Fortis heeft gezegd: beleggers, jullie kunnen effecten blijven kopen want er zal voorlopig geen nieuwe aandelenemissie plaatsvinden, uiteindelijk tot nieuwe emissie. Burgerlijk rechter zegt: koersgevoelige informatie, maar feiten liggen zo dicht bij elkaar dat het nog niet uitgekristalliseerd is)
- Art. 6:163d: ‘van een oneerlijke handelspraktijk is ook sprake indien essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerde besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen die hij anders niet had genomen’.
Effectenrechtelijke grondslagen voor schadevergoeding o.g.v. beleggersbescherming
SCHENDING INFORMATIEPLICHT
- koersmanipulatie
bij bovenstaande grondslagen steeds uitgevende instelling primair aansprakelijk en bestuur pas bij ernstige verwijtbaarheid
Koersmanipulatie: art. 5:58 Wft oud/15 Vo. MAB)
- Voor wie geldt het verbod? Zie Van der Sangen 2013.
Toezicht en handhaving effectenrecht
- AFM
- Primair BESTUURSRECHTELIJKE handhaving (zie ook art. 1:75 lid 4 Wft -> in dat artikel staat dat AFM niet mag optreden in bestaande civielrechtelijke rechtsverhoudingen. Beter vooraan kunnen zetten in Wft als leidend stelsel)
- Bijv. omtrent de vraag of Ahold tijdig de markt heeft ingelicht omtrent de boekhoudfraude en problemen met consolidatieplicht ex 5:25i.2 Wft oud
- Bijv. omtrent vermoeden van onjuiste jaarrekening (2:448/449 BW) in kader van Wftv (AFM zelf niet aanpakken, maar melding doen bij OK)
Toezicht en handhaving
- OK
- Bijv. omtrent herziening van de jaarrekening (art. 2:450 BW)
- Bijv. omtrent de vraag of er sprake is van wanbeleid vanwege schending disclosure of consolidatie (2:350/356) (OK acht zich bevoegd wanneer de uitgevende instelling een schending van effectenrechtelijke regels begaat, op basis daarvan een enquete goed te keuren. Dat is vreemd want de AFM is op basis van effectenrechtelijke regels de eerste toezichthouder, waar de OK weinig mee doet. Kun je slecht vinden, maar het is wel een procedure die bijv. VEB regelmatig gebruikt. In theorie misschien slecht, maar als er een uitspraak van AFM via OK of rechtbank Rotterdam is, kan een belegger die informatie gebruiken om zijn dagvaarding in te kleden voor een civielrechtelijke procedure. Noch bij OK als Rotterdam kan schadevergoeding gevorderd worden, maar wel civielrechtelijk gebruiken om schadevergoeding te vorderen. Van belang hierbij: art. 150 Rv -> wie stelt moet bewijzen. In dagvaardingsprocedure mag rechter aannemelijk achten dat sprake is van een OD als dat blijkt uit uitspraak OK of publiekrechtelijke procedure bij rb. Rotterdam, dus kanteling van de bewijslast. Dan moet uitgevende instelling ineens bewijzen dat geen sprake is van OD = zeer lastig.
Toezicht en handhaving effectenrecht
- Burgerlijk rechter
- Schadevergoeding, verbod of gebod
Jegens wie: uitgevende instelling of jegens bestuurder (HR Willemsen/NOM) - Strafrechter
Vennootschappelijke grondslagen
- Misleidende jaarrekening
Vennootschappelijke grondslagen
- Misleidende jaarrekening (overlap met effectenrechtelijke grondslag)
- Art. 2:139/150 BW: bestuurders/commissarissen (jaarrekening die in 2:139 staat is jaarrekening zoals bedoeld in art. 2:101 = vennootschappelijke jaarrekening dus ook voor niet-beursgenoteerde nv’s. Een belegger kan o.v.g. onrechtmatige daad voor uitgevende instelling via hoofdstuk 5 Wft en voor bestuur/RvC via 2:139, dus andere procedure voor ander orgaan. Art. 2:139 noemt ‘derden’ niet alleen crediteuren, maar ook beleggers.
- Wtfv: restatement binnen twee maanden na vaststelling van de jaarrekening (art. 2:449 lid 2 BW) omdat je jaarstukken niet voldoen aan inrichtingseisen IAS-Vo -> in beginsel aan OK in het kader van de jaarrekeningprocedure vorderen dat de uitgevende instelling haar jaarrekening correct vaststelt, niet op enquete maar jaarrekeningprocedure)
Vennootschappelijke grondslagen
- Onbehoorlijke taakvervulling
Vennootschappelijke grondslagen
- Onbehoorlijke taakvervulling
Onbehoorlijke taakvervulling door bestuur en/of commissarissen (als bestuur of RvC wettelijke of statutaire verplichtingen niet naleven, is sprake van een ernstig verwijt =onbehoorlijke taakvervulling. Als belegger zijnde heb je er niks aan, want een belegger kan niet buiten de vennootschap om aansprakelijkheid van een bestuurder vorderen o.g.v. 2:9 BW -> geen afgeleide actie. Inhoudelijk leidt het tot aansprakelijkheid, maar niet bedoeld voor schadevergoeding van beleggers.
- 2.9 BW (ernstig verwijt - HR Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)
- Geen afgeleide actie mogelijk!
- Vaststelling van de jaarrekening strekt niet tot decharge (zie echter 2:210 lid 5 BW, nieuw voor besloten verhoudingen)!!
- Zou voor beursvennootschappen niet een business judgement rule moeten gelden? Zie Raaijmakers & Van der Schnee
Rol en invloed enqueterecht op beleggersbescherming
(enqueteprocedure is niet bedoeld voor civielrechtelijke procedures, zoals: het veranderen van vermogensrechtelijke verhoudingen tussen uitgevende instelling en beleggers of derden en: een enqueteprocedure zelf kan nooit aan een belegger een schadevergoeding toekennen)
- Aard & karakter procedure met verschillende functies
- Aard en karakter procedure met verschillende functies
- informatief (pre trial disclosure)
- Curatief
- Antagonistisch (begin van tactical litigation/fishing expedition)
Rol en invloed enqueterecht op beleggersbescherming
(enqueteprocedure is niet bedoeld voor civielrechtelijke procedures, zoals: het veranderen van vermogensrechtelijke verhoudingen tussen uitgevende instelling en beleggers of derden en: een enqueteprocedure zelf kan nooit aan een belegger een schadevergoeding toekennen)
- Vlg. doeleinden enqueteprocedure (HR OGEM en HR DSM)
Vlg. doeleinden enqueteprocedure (HR OGEM en HR DSM)
In theorie gaat de wetgever uit van de doeleinden van het enqueterecht uit 1990 =
- Sanering en herstel van gezonde verhoudingen middels voorzieningen van organisatorische aard.
- Het geven van openheid van zaken middels tekst en uitleg aan beleggers (bepaling van voor effectenrecht)
- Vaststellen wie verantwoordelijk (niet aansprakelijk) is voor het wanbeleid.
- Preventieve werking (door veel uitspraken van OK weten ondernemingen wat van hen verwacht wordt. Dus niet: wijzigen van privaatrechtelijke rechtsverhoudingen en schadevergoeding. Kan ook niet, want enqueteprocedure is een verzoekschriftprocedure en geen procedure op tegenspraak.
In praktijk echter totaal anders: stichting VEB heeft allang door dat je via vrije bewijsvergaring bij OK via enquete procedure heel veel informatie kunt verkrijgen, die je vervolgens kunt gebruiken bij dagvaardingsprocedure.
Is raar, want HR heeft gezegd in HR Unilever: een zuiver vermogensrechtelijk geschil (zoals schadevergoeding) waarvoor enqueterecht wordt ingezet, puur alleen voor informatievergaring, is geen grond voor enqueteprocedure bij OK met klein deel enqueterecht, zodat een dagvaardingsprocedure wordt gelegd, ingekleurd via informatie uit enqueteprocedure.
Bij Fortis-case: rb. Utrecht neemt wanbeleid aan uit informatie OK, maar OK had nog helemaal geen wanbeleid vastgesteld. Rechtbank haalde alle informatie uit een onderzoeksverslag van OK, maar dat was niet op tegenspraak. Wat rechtbank deed: OD vaststellen op basis van onderzoeksverslag van OK zonder dat daar wanbeleid uit voortvloeide, het is een hele rare situatie.
Rol en invloed enqueterecht op beleggersbescherming
(enqueteprocedure is niet bedoeld voor civielrechtelijke procedures, zoals: het veranderen van vermogensrechtelijke verhoudingen tussen uitgevende instelling en beleggers of derden en: een enqueteprocedure zelf kan nooit aan een belegger een schadevergoeding toekennen)
- Voorportaal voor aansprakelijkheid indien blijkt van wanbeleid?
- Voorportaal voor aansprakelijkheid indien blijkt van wanbeleid?
Kan OK privaatrechtelijke verhoudingen wijzigen en oordelen over vermogensrechtelijke geschillen (OK HBG, HR Unilever en DSM)?
Rol en invloed enqueterecht op beleggersbescherming
(enqueteprocedure is niet bedoeld voor civielrechtelijke procedures, zoals: het veranderen van vermogensrechtelijke verhoudingen tussen uitgevende instelling en beleggers of derden en: een enqueteprocedure zelf kan nooit aan een belegger een schadevergoeding toekennen)
- Hoe zit het met aansprakelijkheid?
- Vaststellen van aansprakelijkheid UI dan wel persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder in procedure op tegenspraak
Rol en invloed enqueterecht op beleggersbescherming
(enqueteprocedure is niet bedoeld voor civielrechtelijke procedures, zoals: het veranderen van vermogensrechtelijke verhoudingen tussen uitgevende instelling en beleggers of derden en: een enqueteprocedure zelf kan nooit aan een belegger een schadevergoeding toekennen)
- Efficiente rechtsgang?
Effectenrechtelijk disclosurestelsel maakt ‘opening van zaken’ als grondslag voor het enqueterecht bij beurs-NV obsoleet’, volgens Raaijmakers & Van der Schnee. Zie ook Raaijmakers & Van der Sangen 2015.
Rol en invloed enqueterecht op beleggersbescherming
- Ook nog relevant in geval van deconfiture (wanneer schuldenaar is opgehouden te betalen) of faillissement UI
- Curator Moeder kan als aandeelhouder enquete starten bij Dochter en sinds 01-012013 ook bij de failliete Moeder zelf
- Aandeelhouders in failliete M worden geconfronteerd met curator, maar kunnen ook rechtstreeks een enquete vragen bij beleidsafhankelijke dochter (HR Landis, HR Scheipar, HR Chinese Workers, HR Slotervaart)
- HR OGEM en HR KPN/Qwest: discretionaire bevoegdheid van OK om enquete te gelasten indien de kosten van onderzoek niet uit boedelactief betaald kunnen worden
Hoe bouw je nou een zaak op als beleggers (en VEB)?
Eerst informatievergaring via jaarverslag en anders aanvullende informatie. Indien niet compleet, dan via enqueteprocedure een restatement van het jaarverslag vorderen. Van belang wat het bestuur verweten wordt: niet alleen onjuiste gegevens via effectenrecht, maar ook tekst en uitleg kunnen geven over dochtermaatschappijen dus ook schending concernleidingplicht.
- Norm voor bestuur Moeder richting eigen aandeelhouders (HR OGEM)
- Verondersteld aanwezigheid van control (overwegende zeggenschap kunnen uitoefenen)
- In control zijn over bedrijfsprocessen
- Keerzijde: toerekening van wetenschap van feiten of van signalen op grond waarvan behoren te weten kan worden vastgesteld?
- Leidt tot plicht om actief inte grijpen in het kader van behoorlijke taakvervulling (ook voor commissarissen?)
- Leidt onder omstandigheden tot afgeleide plicht om de belangen van crediteuren dochter aan te trekken
Verhouding moeder - eigen aandeelhouders
- Norm: art. 2.9 BW: plicht tot concernleiding omvat strategie, adequate financiering van de groep, toezicht op implementatie groepsstrategie -> dus niet gebruiken. Norm van onbehoorlijke taakvervulling kun je als belegger niet eisen o.g.v. 2.9 BW
- Zie echter 2:129/239 lid 4 en lid 5 (bij beursgenoteerde ondernemingen komt instructieplicht van 129 nauwelijks voor, want vaststellen, hanteren en controleren van concernstrategie komt excl. aan het bestuur toe > loze wetsbepaling)
- Zie echter art. 2:107a en UvO/Lopik
- Veronderstelt dat bedrijfsprocessen en beheersstructuur (business controls en risicomanagementsysteem) in overeenstemming zijn met aard en omvang van de organisatie (Ceteco-zaak, OK Meativa) (is wel aanleiding voor een enqueteprocedure)
- Afgeleide norm voor RvC (HR Laurus)
- Invloed van corporate governance code voor niet-beursvennootschappen?
Afgeleide norm voor RvC
Taak in concern omvat toezicht op concernstrategie (mede verantwoordelijkheid voor hoofdlijnen van beleid?) RvC moet daadwerkelijk nagaan of concernstrategie netjes wordt uitgevoerd.
- Op welke info moet RvC afgaan?
- Is er een rechtstreekse mogelijkheid om dochters te vragen info te verstrekken?
- Wanneer actiever toezicht?
- Op welke info moet RvC afgaan?
In beginsel mag RvC alleen afgaan op info verstrekt door het bestuur - Is er een rechtstreekse mogelijkheid om dochters te vragen info te verstrekken?
Geen rechtstreekse mogelijkheid om bestuur dochters te vragen info te verstrekken (groot probleem voor RvC). RvC moet toezicht houden op concernstrategie. Bestuur van moeder geeft aan dat problemen zijn bij dochters, maar RvC mag niet aan bestuur van dochter tekst en uitleg vragen, alleen aan bestuur van moeder.
(Indien onderneming in zwaar weer komt, moet RvC toezicht intensiveren), niet alleen qua tijd maar ook inhoud > belangrijk want als je dat niet doet, kun je als RvC hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden
(HR Laurus: dochter van Laurus wilde concurrentie aangaan met Albert heijn. Doen door supermakrten door heel NL over te kopen en daarvan Commar te maken. Ze wisten dat financiering zeer groot was, alle vermogen zou gaan naar opbouwen van supermarktketen, als het mislukt, dan direct problemen. Laurus gaf aan: goede automatiseringssystemen waaraan alle kassa’s gekoppeld zijn, aan het hoofdkantoor, daarom meteen zien of je goede liquiditeit hebt.
Eerste week dat Laurus open ging, gingen de kassa’s niet open, Laurus had geen liquide middelen, dus eigenlijk failliet. CEO ging op vakantie, RvC trok handen er vanaf op 1 commissaris na. Laurus na poosje failliet gegaan. Door handelen van die enkele commissaris is uiteindelijk nog een kdeel van de formule verkocht. CEO is dus uit een zinkend schip gestapt en ook RvC wordt verweten dat ze, terwijl ze wisten dat er scherp gefinancierd werd, niks hebben gedaan om in te grijpen. RvC heeft bezwaar gemaakt tegen enqueteverslag, maar is een verzoekschriftprocedure dus nog geen aansprakelijkheid gevorderd dus dan nog geen tegenbewijs leveren. - Wanneer actiever toezicht?
Onder omstandigheden is actieve toezicht geboden indien daarvoor signalen zijn (vgl. Laurus, Ceteco en Meavita) (actief info vergaren en actief ingrijpen op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid).
