Aandeelhoudersfinanciering:
Financieringsvrijheid? • Wet Flex-BV • Andere manieren van aandeelhoudersfinanciering: - Op welke manieren? - Hoe?
Aandeelhoudersfinanciering:
- Financieringsvrijheid?
Wet Flex BV: van kapitaalbescherming naar een ander systeem van crediteurenbescherming. Verplicht startkapitaal (€18.000) is losgelaten. Daarnaast ook: eenmaal geplaatst kapitaal kon niet worden teruggegeven aan aandeelhouders, tenzij sprake was van een vrije reserve. Na 2012 regeling aangepast, mogelijkheid om geplaatst kapitaal na oprichting terug te geven aan aandeelhouders mogelijk via dividenduitkering, zo is ruim dat zelfs het volledig geplaatst kapitaal uitgekeerd kan worden. Geplaatst kapitaal heeft dus geen waarborg meer ter crediteurenbescherming, want dat kan na oprichting weer uitgekeerd worden. Geplaatst kapitaal heeft dus geen waarborg meer ter crediteurenbescherming, want dat kan na oprichting weer uitgekeerd worden.
Andere manieren van aandeelhoudersfinanciering:
- Op welke manieren: extra aandelen, ingehouden winst of verstrekken van leningen? Aandeelhouderslening is mogelijk? wordt geen eigen vermogen gestort, maar aandeelhouders worden verplicht om een bedrag te lenen (art./ 2:191 BW). Wordt geen eigen vermogen maar vreemd vermogen. Voor de buitenwereld is de BV dan een onderneming met een grote schuldenpositie, verstrekte lening is dus niet meer als waarborg voor crediteuren bedoeld.
- Hoe: in statuten of aandeelhoudersovereenkomsten.
Financieringsvrijheid van aandeelhouders
In Nederland geldt het uitgangspunt dat aandeelhouders in beginsel vrijelijk kunnen beslissen over de wijze waarop zij de vennootschap financieren.
3 kenmerken.
- Aandeelhouder kan zelf bepalen in welke mate hij de vennootschap zal financieren
- In welke vorm hij dat zal doen: storting kapitaal en agio of verstrekking van leningen (met zekerheden)
- Vrijheid om binnen bepaalde grenzen vermogen te onttrekken
GRENZEN?
Grenzen aan financieringsvrijheid van aandeelhouders
1. Welke mate van financiering?
Welke mate van financiering?
Absoluut minimumkapitaal NV: €45.000,-
Flex-BV: afschaffing minimumkapitaal bij BV (dus BV met startkapitaal van €0,01 mogelijk)
Verstandig om BV op te richten met heel laag startkapitaal?
Voor bestuurder: denk aan BEKLAMEL NORM.
Financieringsvrijheid van aandeelhouder bij oprichting?
Geen vereist van adequate financiering maar bij [evidente] ‘onderkapitalisatie’: mogelijke aansprakelijkheid van aandeelhouder o.g.v. art. 6:162 BW (denk vooral aan concernverhoudingen).
Onderkapitalisatie:
- Comsys arrest en voorloper SOBI/Hurks
- Kosten-BV failliet
- Zorgplicht van Holding t.o.v. OUT
- Schending hiervan levert een onrechtmatige daad op ten opzichte van crediteuren van OUT. Dus Holding aansprakelijk!
- Financieringsstructuur vanaf begin niet voldoende.
Grenzen aan financieringsvrijheid van aandeelhouders
2. Welke vorm van financiering?
- Lening niet eerlijk?
- Onderscheid kapitaal en eigen vermogen?
- Kapitaalbegrippen
- leg min. kapitaal uit.
- Agio
- Aandeelhouderslening
KAPITAAL:
- Permanent ter beschikking
- Resultaat afhankelijk divident (recht op?)
- Zeggenschap (stemrecht)
- Achtergesteld bij liquidatie
Maar sinds FLEX-BV:
- Terugbetaling mogelijk
- Aandelen zonder winstrecht
- Aandelen zonder stemrecht
- Achtergesteld bij liquidatie
LENING:
- Aflossingsplicht
- Resultaat onafhankelijke rente
- Geen zeggenschap
- Voorrang bij liquidatie
Lening niet eerlijk?
Stel: leverancier levert spullen, ziet in handelsregister dat er geplaatst aandelenkapitaal is. In oude situatie kon hij bij faillissement vordering indienen bij curator en had hij voorrang op aandeelhouders. In nieuwe situatie ziet leverancier dat er geplaatst kapitaal is op moment van levering, later ziet hij dat het geplaatst kapitaal is terugbetaald en dat de aandeelhouders dit als lening hebben teruggestort. In dat geval worden de aandeelhouders bij liquidatie gelijkgesteld met de leverancier = niet eerlijk. Oplossing hiervoor wordt niet geregeld in Boek 2, daarvoor wordt verwezen naar het burgerlijk recht via onrechtmatige daad op Actio Pauliana.
Derde situatie helemaal oneerlijk: als aandeelhouder ziet dat het slecht gaat met de onderneming (en crediteur ziet dit niet) en crediteur blijft leveren, dan kan aandeelhouder pandrecht vestigen op levering. Als onderneming dan failliet gaat, worden de goederen met pandrecht verkocht, waardoor opbrengsten volledig naar aandeelhouder gaat en crediteur krijgt niks.
Onderscheid kapitaal en Eigen Vermogen (art. 373):
Eigen vermogen = geplaatst kapitaal + wettelijke reserves + statutaire reserves + agio + … = gebonden vermogen/kapitaalklem.
Niet uitkeerbaar bij NV, bij BV alleen klem op wettelijke en statutaire reserves.
Kapitaalbegrippen:
- Maatschappelijk kapitaal
- Geplaatst kapitaal
- Gestort kapitaal
- Opgevraagd kapitaal
- Minimumkapitaal
Minimumkapitaal:
Dient niet meer als waarborg voor crediteuren in de Flex-BV, bij NV wel:
- Geplaatst kapitaal: tenminste 1/5e van het maatschappelijk kapitaal (art. 2:67 lid 4 BW)
- Gestort kapitaal:
* Onderscheid aandelen op naam en aandelen aan toonder
* Aandelen op naam: tenminste 1/4e van het kapitaal storten
* Aandelen aan toonder: volstorten
Bij Flex BV geldt de minimale verhouding tussen maatschappelijk/geplaatst/gestort kapitaal niet meer:
Wel moet minimaal 1 aandeel gehouden worden door derde/buitenstaande (art. 2:175 lid 1 BW nieuw)
Agio:
Het verschil tussen nominale bedrag dat op een aandeel moet worden gestort en het hogere bedrag waarvoor het aandeel moet worden genomen. Art. 2:80 lid 1: bij NV: moet direct worden gestort.
Aandeelhouderslening:
Door afschaffing minimumkapitaal: meer leningen door aandeelhouders aan hun BV?
- Mogelijk: geen bijzondere wettelijke regels
- Voordeel ten opzichte van kapitaalstorting: zekerheden bedingen (moeilijk als er financiering is door banken; contractueel achterstelling) + positie in eventueel faillissement.
- Lagere rechtspraak: een controlerende aandeelhouder (de aandeelhouder die via AVA het bestuur kan dwingen bepaalde handelingen te verrichten) die het risico volledig afwentelt op crediteuren door een aandeelhouderslening, kan in aanmerking komen voor onrechtmatige daad of Pauliana.
Grenzen aan financieringsvrijheid van aandeelhouders
3. Vrijheid om binnen bepaalde grenzen vermogen te onttrekken
Uitgangspunt bij de BV was (en bij de NV is):
Het kapitaal functioneert als belangrijkste waarborg voor derden, crediteuren wier verhaalmogelijkheid juist afhangt van het aanwezige vermogen in vennootschap. Het mag tijdens het bestaan van de vennootschap niet in een of andere vorm terugvloeien naar de aandeelhouders. Vandaar kapitaalbeschermingsrecht. Dit omvat regels m.b.t.:
a. Het bijeenbrengen van het kapitaal
b. Het instandhouden van het kapitaal
c. Vermindering/verhoging van het kapitaal
Flex-BV en crediteurenbescherming
Leg uit m.b.t.:
- Kapitaal
- Uitkering
Uitgangspunt bij Flex-BV:
- Het KAPITAAL speelt geen rol meer bij de bescherming van crediteuren! Vermogen mag uit de vennootschap gehaald worden, echter: ONDERGRENS!
- Bij UITKERING door de BV aan aandeelhouders (bijv. dividenduitkering, inkoop van aandelen en kapitaalvermindering) moet er een balanstest en uitkeringstest worden gedaan: is er een vrije reserve en kan de BV na uitkering voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden?
Flex-BV en crediteurenbescherming
- Storting
- Probleem bij flex
Zekerheid van storting van kapitaal (bij oprichting)?
• Bij geld: bankverklaring:
– NV art. 2:93a
– BV art. 2:203a oud, bij Flex-BV vervallen
• Bij natura: accountantsverklaring
– NV art. 2:94a
– BV art. 2:204a oud, bij Flex-BV vervallen
Bij BV dus geen waarborg storting!
Probleem bij Flex BV: hoe de stortingsplicht te waarborgen?
> Uit de jurisprudentie volgt dat de inbreng daadwerkelijk ter beschikking van de vnp moet worden gesteld. Dit blijft gelden!
Hoe kan vermogen (legaal) terugvloeien naar aandeelhouders?
- Dividenduitkering (art. 216)
- Verkrijging eigen aandelen (art. 207)
- Kapitaalvermindering (art. 208)
> VAN KAPITAALBESCHERMING NAAR CREDITEURENBESCHERMING
Dividentuitkering
- Bij NV
- Flex-BV
Dividenduitkering
Bij NV: alleen als Eigen Vermogen groter is dan kapitaalklem (art. 2L105 lid 2 BW), dus als Eigen Vermogen groter is dan geplaatst kapitaal + werkelijke reserves + statutaire reserves + agio + …
Bij Flex-BV
Uitkeringen zijn alleen toegestaan indien (art. 2:216 BW nieuw):
1. Eigen vermogen groter is dan (wettelijke en statutaire) reserves (balanstest) en
2. Er GOEDKEURING is van het bestuur die daarvoor een UITKERINGSTEST moet doen die inhoudt dat het bestuur moet beoordelen of als de BV na het doen van een uitkering nog zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden (periode van 1 jaar). Bestuurder moet zich een beeld vormen van alle verplichtingen die opeisbaar kunnen worden binnen dat jaar.
Besluit winstuitkering (art. 2:216 BW)
Besluit winstuitkering (art. 2:216 BW)
• AVA bevoegd tot bestemmen van winst (tenzij ander orgaan
aangewezen)
– Winst volgens laatst vastgestelde jaarrekening?
– (tussentijdse) uitkeringen
– Balanstoets: eigen vermogen > wettelijke +statutaire reserves
• Bestuur goedkeuring geven aan betaling
– Uitkeringstest op de dag van uitkering
– “slechts” weigeren indien vennootschap, na betaling, niet kan voortgaan met betalen opeisbare schulden is niet gelijk aan “het belang van de vennootschap”. Indien bestuur een fout maakt, dan is het bestuur aansprakelijk voor het daardoor ontstane tekort, ook jegens curator. Alleen weigeren als vennootschap niet door kan gaan met betalen, indien het niet goed is voor de BV< maar deze wel door kan gaan, dan moet bestuur uitkeren, maar zal deze wel beroepen op belang van de vennootschap i.v.m. Cancun-arrest. Stel: onderneming kan na uitkering voortbestaan, maar komt daardoor wel in een dusdanig slechte economische situatie, dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt, dan mag het bestuur niet weigeren, maar kan wel via enquete-procedure naar de Ondernemingskamer
– Impliciete/expliciete goedkeuring
- Indien uitkering plaatsvindt zonder goedkeuring van het bestuur, dan is een uitkering nietig en is dit een onverschuldigde betaling.
Indien de BV na uitkering haar opeisbare schulden niet kan betalen, dan:
Bestuurdersaansprakelijkheid / Aandeelhoudersaansprakelijkheid
- bestuurders (die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien) tegenover de BV hoofdelijk aansprakelijk voor tekort dat door de uitkering is ontstaan -> bestuurdersaansprakelijkheid.
- Aandeelhouder (die dat ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien) is: gehouden tot vergoeding van het tekort (max. de door hem ontvangen uitkering) -> aandeelhoudersaansprakelijkheid.
Echter: decharge-mogelijkheid. Een bestuurder kan vorderen, voordat hij de uitkeringstoets goedkeurt, een decharge van (on)terechte uitkering. De wetgever is vergeten een mogelijkheid om verbod op beroep op decharge op te nemen. Een bestuurder kan dus gevrijwaard worden voor schade wegens een ten onrechte uitkeringstoets.
Aandeelhoudersaansprakelijkheid
- Restitutieverplichting voor aandeelhouders niet te goeder trouw
- Max: het gehele bedrag van de ontvangen uitkering
- Verbod op verrekening van deze restitutieverplichting
- Verhouding tot bestuursaansprakelijkheid van art. 2:216?
- Aandeelhouder aan te merken als feitelijk beleidsbepaler? Zie ook art. 2:216 lid 4 BW
- Interne aansprakelijkheid
- Extern (jegens derden) o.g.v. 6:162 BW: Nimox/Auditrade arrest (aansprakelijkheid van controlerende aandeelhouders) en Reinders/Didam (aansprakelijkheid van bestuurders). Nimox/auditrade beschermt de inviduele crediteur, art. 2:216 beschermt de boedel, want bij interne aansprakelijkheid waardoor onterechte dividend teruggestort wordt naar de vennootschap.
Faillissementspauliane
- Dividend terugvorderen?
- Vereisten?
Curator kan in F. eventueel ook dividend terugvorderen van aandeelhouders o.g.v. faillissementspauliana (art. 42 Fw.) Van belang als art. 216 moeilijk is vanwege te bewijzen wetenschap bij aandeelhouders
Vereisten:
• AV-besluit en goedkeuringsbesluit van het bestuur kunnen als onverplichte rechtshandeling gezien die ogv art. 42 FW vernietigd kunnen worden.
• Benadeling van crediteuren door uitkering.
• Wetenschap van benadeling bij de vennootschap (= 1 of meer bestuurders) of o.g.v. art. 45 Fw vermoeden van wetenschap.
Uitkering winst
- Op welke manieren winstuitkering?
- Verkrijging eigen aandelen?
- Voorwaarden bij Flex BV
Uitkering winst
• Uitkering in contanten
• Of uitkering in aandelen (= stockdividend)
• Uitkering t.l.v. reserve = bonusaandeel
– >Bijv. agioreserve, herwaarderingsreserve (art. 2: 390 lid 2 BW)
– > Geen storting maar reserve wordt omgezet in kapitaal
– > E.V. blijft hetzelfde wel verschuiving
Art. 216 lid 11: aansprakelijkheidsregeling niet van toepassing!
Immers financiële positie van de BV wordt niet beïnvloed en geen benadeling van schuldeisers
Waarom dan wel een goedkeuringsbesluit van Bestuur ex art. 2:216 lid 2BW?
Verkrijging eigen aandelen
- Hoe kan kapitaal verder terugvloeien naar aandeelhouders? Door middel van het verkrijgen van eigen aandelen, 2:207 (let op: nemen van aandelen is verboden ex art. 2:205)
- Gevolgen:
Geen stemrecht (2:228 lid 6 BW)
Tellen niet mee voor dividend (2:216 lid 5)
NB: geen kapitaalvermindering!
VOORWAARDEN bij Flex-BV art. 2:207 nieuw:
- Niet mogelijk bij niet-volgestorte aandelen (art. 2:207 lid 1)
- Verder geen voorwaarden bij ‘om niet’ of ‘onder algemene titel’ (lid 5)
- Bij inkoop: idem als bij winstuitkering: dus balanstest en uitkeringstest
- Alle aandelen met uitzondering van 1
Kapitaalvermindering
Kapitaal kan ook terugvloeien naar aandeelhouders door middel van kapitaalvermindering
Manieren waarop 2:208:
- vermindering van het nominale bedrag (‘afstempelen’) met of zonder terugbetaling. Bijv. 1 aandeel van €1.000 nominaal wordt 100 euro nominaal
- Intrekking van aandelen (‘verdwijnen’)
Voorwaarden kapitaalvermindering (Flex-BV: 2:208 nieuw):
- Balanstest + uitkeringstest
- Tenminste 1 aandeel met stemrecht dient door een ‘buitenstaander’ te worden gehouden
Andere uitkeringen aan aandeelhouders
- Verbod Financial Assistance/steunverlening
- Nimox en Reinders/Didam
Verbod financial assistance/steunverlening (art. 2:207c oud BW) vervallen, betekent dat je als crediteur moet oppassen. Zelfs in de situatie dat de BV een kapitaal heeft van enige omvang, dan kan het best nog zo zijn dat de BV zich daarvoor garant heeft gesteld, of het geld wil teruggeven als een lening aan een aandeelhouder en de BV dit bedrag leent bij de bank. In feite financiert de BV dan de aandeelhouder zelf. Bestuur moet beoordelen of de transactie in het belang is van de vennootschap. Heeft het gevolgen voor de financiele positie van de BV? Dan bestuursaansprakelijkheid!
Indirecte weg van terugvloeien van kapitaal naar aandeelhouders, aandeelhoudersaansprakelijkheid o.g.v. Nimox, bestuursaansprakelijkheid o.g.v. Reinders-Didam.
Hoe gebeurt financiering ook wel? 3 dingen.
- Uitgifte extra aandelen: emissie
- Noodzaakfinanciering
- Reservering van gemaakte winsten
Kapitaalverhoging/emissie
- Eventueel probleem: benadeling bestaande aandeelhouders
- Wettelijke regeling: weinig gewijzigd bij Flex-BV
- Hoofdregel waarvan afgeweken kan worden:
- Art. 2:206: in principe is AVA. bevoegd
- Art. 2:206a: voorkeursrecht huidige aandeelhouders
- Bij Beurs-NV: uitgebreide regeling ter bescherming van de kapitaalmarkt, zie Wet Financieel Toezicht.
Noodzaakfinanciering
- Vennootschap heeft dringend behoefte aan nieuw vermogen van aandeelhouders
- Mogelijkheden voor verdere financiering voor aandeelhouders is voorhanden
- Besluit van de AVA maar een van de aandeelhouders blokkeert de emissie: hij heeft niet de middelen of wil niet. Als de emissie door zal gaan, ziet hij zijn aandelenbelang verwateren. Stel: de vennootschap stevent af op faillissement, het bestuur wil meer vermogen van de aandeelhouders. Het bestuur vindt een bank die vermogen wil verschaffen en daardoor het vreemd vermogen kan vergroten, maar alleen als de aandeelhouders voor een gelijkwaardig deel het Eigen Vermogen verhoogt. Een aandeelhouder kan zo’n herfinanciering tussen bank en bestuur dus blokkeren door weigeren te storten. Situatie deed zich al voor bij OAD en ook bij HR Inter Acces arrest.
HR Inter Access
Met Inter Access gaat het niet goed, bestuur doet beroep op extra vreemd vermogen van de bank. Bank gaat akkoord, maar alleen als aandeelhouders ook eigen vermogen stort. Willemse van Marigot NV weigert, want geen bepaling in Boek 2 die verplicht dat een aandeelhouder moet bijstorten in een verliesgevende situatie. Rapar wel bereid te financieren maar die wordt daardoor meerderheidsaandeelhouder. Willemse maakt misbruik van meerderheidspositie, want wil zelf niet financieren, maar staat ook niet toe om minderheidsaandeelhouders te laten financieren. OK zegt via onmiddellijke voorziening: uitgifte van aandelen wordt toegestaan en het voorkeursrecht van Willemse wordt uitgesloten, waardoor Rapar meerderheidsaandeelhouder wordt. OK en HR zeggen beide dat het is toegestaan dat het bestuur zoals hier bevoegd is tot uitgifte van aandelen indien de AVA weigert, mits sprake is van bijzondere omstandigheden:
- Financiele nood van de vennootschap waardoor voortbestaan in gevaar dreigt te komen
- Impasse in de besluitvorming van de AVA
- Geen reële kans op financiering via andere weg.
Indien aan de drie voorwaarden is voldaan, slaat de OK geen acht op de aandeelhoudersovereenkomst. Dit leidt in feite tot onteigening van het meerderheidsaandeel van Willemse naar Rapar. Dit wordt goedgekeurd door OK en HR onder deze voorwaarden.
OK schrikt er in bovenstaande situaties niet voor terug om het meerderheidsaandeel van de aandeelhouder aan de kant te schuiven als dat de continuïteit van de onderneming waarborgt.
Reservering gemaakte winst
- Reserveren van winst in plaats van deze uit te keren
- Besluit AVA: altijd mogelijk?
- Arrest Sluis BV
- Jurisprudentie: een vennootschap mag de in een boekjaar gerealiseerde winst slechts reserveren voor zover dit wordt gerechtvaardigd door haar vennootschappelijk belang (financiële positie, bedrijfsresultaten en de vooruitzichten)
- Probleem: mag de rechter bepalen hoeveel dividend wordt uitgekeerd?
Extra financiering ook te regelen door middel van:
- Statutaire verplichting: extra verplichting voor aandeelhouder (o.g.v. 2:192 lid 1)
- In aandeelhoudersovereenkomst: regeling over extra financiering van de vennootschap en regeling als aandeelhouder niet deel wenst te nemen (verplichting tot medewerking of uitkoop)
- Door Flex-BV: meer partijautonomie en inrichtingsvrijheid
Aandelen
- Soorten
- Art. 2:190 BW
- Extra verplichtingen m.b.t. aandelen
Soorten aandelen: - Aandelen op naam/aan toonder - Preferente aandelen (art. 2:206a lid 2) - Prioriteitsaandelen (art. 2:201 lid 3) - Flex-BV Aandelen zonder winstrecht Aandelen zonder stemrecht - Aandeel: art. 2:190, kapitaalfractie * Vennootschappelijke rechtsbetrekking * Rechten en plichten Vermogensrechten Zeggenschapsrechten
Extra verplichtingen m.b.t. aandelen:
- Extra verplichtingen in de statuten (art. 2:192 en 192a)
- Verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de BV, derden of tussen aandeelhouders
- Eisen aan het aandeelhouderschap (kwaliteitseisen)
- Aanbiedings- en overdrachtsverplichting
Sancties: art. 2:192 lid 4 en 5, opschorting van:
- Stemrecht, dividend, vergaderrecht en
- Verplicht aanbieden van aandelen
Beperkingen?
- Voldoen bepaalbaar en redelijk
- Incorporation bij Reference (het incorporeren in de statuten van contractuele regelingen door middel van wijziging) NIET toegestaan.
Aandeelhoudersovereenkomsten
- Besloten verhoudingen: de BV, een instituut of instrument?
- Naast statuten ook aandeelhoudersovereenkomsten: * gebruik in joint venture-verhoudingen
- maar ook bij investeringen door private equilty, samen met management/bestuur
- Afspraken op velerlei gebied:
- Financiering
- Zeggenschap (gedifferentieerd stemrecht, bevoegdheden van aandeelhouders)
- Blokkering van aandelen
- Prijsbepaling aandelen
- Soms ook melding in de wet, zie bijv. geschillenregeling ex art. 2:337 BW
In beginsel afdwingbaarheid van aandeelhoudersovereenkomsten
