Direito constitucional - Poder constituinte originário e derivado

Question 1

Sobre o Poder Constituinte e temas corretados, assinale a alternativa correta.

A
juridicamente o poder constituinte originário é limitado.

B
não há previsão constitucional específica acerca do procedimento a ser observado pelo Poder Constituinte Reformador, o qual possui como base uma lei complementar.

C
o Poder Constituinte Reformador não possui limites materiais diante da necessária proteção aos direitos e garantias individuais, que se encontram ao longo do texto constitucional brasileiro.

D
a mutação constitucional pode ser conceituada como a modificação constitucional em que não há obrigatoriamente a alteração o texto, tratando-se do reflexo da sociedade sobre a qual o aludido texto incide, no que concerte ao âmbito de interpretação.

E
o poder de aprovar emendas às constituições estaduais configura um exercício de poder constituinte decorrente inicial, também conhecido como de primeiro grau.

Answer 1

a) ERRADA. Isso porque, de acordo com a doutrina majoritária, o poder constituinte originário é ilimitado. O adjetivo “originário” é empregado para diferenciar o poder criador de uma nova constituição daqueles instituídos para alterar o seu texto Poder Constituinte Derivado) ou elaborar as constituições dos Estados-membros da federação Poder Constituinte Decorrente. O Poder Constituinte Originário pode ser definido, portanto, como um poder político, supremo e originário, responsável por estabelecer a constituição de um Estado

b) ERRADA. Isso porque o Poder Reformador, cuja existência se restringe aos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma constituição rígida, tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas pela Constituição de 1988 estão consagradas no artigo 60. Veja-se: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

c) INCORRETA. Veja-se: A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. (…).. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”.

ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC.

d) CORRRETA. O conceito de mutação foi introduzido por Laband e posteriormente desenvolvido por Jellinek em contraposição à reforma. Enquanto esta se realiza por intermédio de procedimentos formais (CF, art. 60), a mutação se manifesta por meio de processos informais de modificação do conteúdo da constituição sem alteração de seu texto. As mudanças informais podem ocorrer com o surgimento de novos costumes constitucionais ou pela via interpretativa, quando se altera o sentido atribuído ao enunciado normativo constitucional. Podem ser mencionadas, por exemplo, as viradas de interpretação do Supremo em relação à competência para julgar habeas corpus contra ato de turmas recursais dos juizados especiais e ao princípio da individualização da pena, cujo novo significado se tornou incompatível com a vedação em abstrato da progressão no regime de cumprimento da pena. A mutação constitucional envolve, além do aspecto interpretativo, a relação de tensão entre o direito e a realidade, sendo o fator temporal o principal responsável por sua ocorrência. Em regra, a nova interpretação é implementada com o intuito de compatibilizar o conteúdo da constituição às transformações políticas, sociais e econômicas ocorridas na sociedade. A legitimidade do fenômeno está diretamente relacionada aos limites textuais contidos no dispositivo interpretado.

e) INCORRETA. O Poder Constituinte Decorrente Inicial (Instituidor ou Institucionalizador) é o responsável pela elaboração das constituições estaduais. A Constituição brasileira de 1988 adotou a Assembleia Constituinte Estadual como forma de expressão deste poder. Não houve nenhuma convocação específica para a escolha de seus membros, apenas o reconhecimento de “poderes constituintes” aos integrantes das Assembleias Legislativas eleitos em 1986 (ADCT, art. 11). O Poder Constituinte Decorrente Reformador (de Revisão Estadual ou de segundo grau) tem a função de promover as alterações no texto das constituições estaduais, por meio de emendas, na forma tratada na alternativa.

GABARITO: D

Question 2

Acerca da relação entre o Poder Constituinte Originário e a proteção aos direitos adquiridos, conforme a doutrina constitucional e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, analise as seguintes assertivas:

I. A garantia constitucional do direito adquirido constitui uma limitação material ao Poder Constituinte Originário, impedindo que novas normas constitucionais suprimam situações jurídicas consolidadas.

II. As normas oriundas do Poder Constituinte Originário possuem, como regra, eficácia retroativa mínima, alcançando os efeitos futuros de fatos ocorridos anteriormente à promulgação da nova Constituição.

III. É defeso ao Poder Constituinte Originário ressalvar situações jurídicas consolidadas sob a égide da ordem anterior, excepcionando a aplicação imediata de suas novas regras.

Quais estão corretas?

A
Apenas I.

B
Apenas II.

C
Apenas III.

D
Apenas I e II.

E
Apenas II e III.

Answer 2

I. (INCORRETA). O PCO é inicial, autônomo e ilimitado juridicamente. Ele inaugura uma nova ordem jurídica e não está subordinado às regras da Constituição anterior. A garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CRFB/88) é uma cláusula pétrea que limita os poderes constituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário), especialmente o legislador ordinário, mas não o Poder Constituinte Originário.

II. (CORRETA). Três são os graus de eficácia retroativa do PCO: MÍNIMA (atinge efeitos futuros de fatos ocorridos no passado), MÉDIA (atinge efeitos pendentes de fatos ocorridos no passado, a exemplo de prestações vencidas e não pagas) ou MÁXIMA (atinge fatos consumados no passado). O STF (RE 161320) pacificou o entendimento de que as normas do PCO têm aplicação imediata e, por consequência, possuem uma eficácia retroativa mínima. Isso significa que elas não desfazem os efeitos já consumados no passado, mas atingem de imediato os efeitos futuros de atos praticados no passado

III. (INCORRETA). O Poder Constituinte Originário, embora juridicamente ilimitado, pode se autolimitar. Uma das formas de fazer isso é por meio de normas de transição, comumente encontradas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Essas normas servem justamente para modular a transição entre a ordem constitucional antiga e a nova, podendo expressamente ressalvar e proteger situações que, pela nova regra geral, seriam extintas.

Gabarito: B

Question 3

Com relação ao Poder Constituinte, julgue os itens a seguir:

I. O poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política.

II. O objetivo fundamental do poder constituinte originário é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

III. O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico (ou fundacional) e revolucionário.

IV. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder jurídico e permanente.

Estão corretos:

A
todos os itens;

B
apenas os itens I, II, III;

C
apenas os itens I, III e IV;

D
apenas os itens I, II e IV;

E
apenas os itens I e IV;

Answer 3

I – CORRETA. De acordo com a lição de Canotilho, “o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”

II – CORRETA. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

Reproduzimos interessante conceituação trazida por Temer a respeito do assunto:

“ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Dec. n. 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”

III – CORRETA. O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico (ou fundacional)

e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.

IV – ERRADA. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.

a) inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior;

b) autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;

c) ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos;

d) incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;

e) poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela;

f) permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência.

Fonte: Pedro Lenza, 2021.

GABARITO: B

Question 4

A modificação do texto constitucional realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral, representa a manifestação do poder constituinte:

A
derivado especial;

B
difuso;

C
derivado decorrente;

D
derivado revisor;

E
derivado reformador.

Answer 4

Ensina Pedro Lenza que:

“O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.

Como advertimos, melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na medida em que não se trata, necessariamente, de um “poder”, uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo do ponto de vista jurídico.

O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2.o).”

GABARITO: D

Question 5

No que diz respeito ao poder constituinte, julgue os itens:

I. O poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado;

II. O poder constituinte reformador decorre do poder constituinte originário e trata-se da capacidade conferida dos Estados-membros para elaborarem suas próprias constituições;

III. O poder constituinte derivado é inicial, ilimitado e incondicionado.

Assinale a opção correta:

A
Apenas o item I está certo.

B
Apenas o item II está certo.

C
Apenas os itens I e II estão certos.

D
Apenas os itens I e III estão certos.

E
Apenas o item III está certo.

Answer 5

I- CORRETO. O poder constituinte originário é o poder de criar uma nova Constituição, seja porque o estado é novo, sendo chamado nesse caso de constituinte originário histórico, seja porque a nova Constituição substituirá outra já existente, sendo denominado nessa hipótese de constituinte originário revolucionário. Assim, o PCO é:

• Inicial, pois inaugura um novo ordenamento jurídico;
• Ilimitado, pois não se submete ao regramento posto pelo direito precedente;
• Incondicionado, pois não se submente a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede.

II- ERRADO. O poder constituinte reformador decorre do poder constituinte derivado e trata-se da função de alterar formalmente o texto constitucional, adequando-o a nova realidade social.

III- ERRADO. O poder constituinte derivado é:

*um poder de direito, pois é criado pelo poder constituinte originário;

*limitado, pois se submete aos limites impostos pelo PCO;

*condicionado, pois suas atribuições estão diretamente vinculadas ao que determina previamente a Constituição.

GABARITO: A

Question 6

São características do poder constituinte originário, exceto:

A
Poder jurídico

B
Inicial

C
Autônomo

D
Incondicionado

E
Permanente

Answer 6

Segundo LENZA, o poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e politico, permanente.

a) Inicial (alternativa B – CORRETA), pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior;

b) Autônomo (alternativa C – CORRETA), visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;

c) Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior;

d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões (alternativa D – CORRETA), porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;

e) Poder de fato e poder político (alternativa A – INCORRETA – gabarito), podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela;

f) Permanente (alternativa E – CORRETA), já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevindo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência.

Fonte: LENZA, Pedro/ Direito Constitucional esquematizado/Pedro Lenza – Coleção esquematizado/ coordenador Pedro Lenza – 24. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

GABARITO: A

Question 6

A respeito do tema Poder Constituinte é correto afirmar que:

A
O Poder Constituinte Derivado Revisor se manifesta em um momento extraordinário e que visa à desconstituição de uma ordem anterior e à constituição de uma nova ordem constitucional;

B
O Poder Constituinte Derivado Revisor no ordenamento pátrio se manifestou após cinco anos de promulgação da Constituição em sessão unicameral e com um quórum de 3/5 dos votos;

C
Segundo a doutrina majoritária a natureza jurídica do Poder Constituinte Originário é de um poder de direito, fundamentado em um direito natural, anterior e superior a qualquer direito positivo;

D
Segundo a doutrina majoritária a natureza jurídica do Poder Constituinte Derivado Reformador é de um poder de fato, se impondo como força social ou político-social;

E
O Poder Constituinte Decorrente Anômalo é aquele que se destina a rever e modificar texto da Constituição Estadual.

Answer 6

A) Trata-se de assertiva INCORRETA uma vez que aborda o conceito do Poder Constituinte Originário que se diferencia do Poder Constituinte Derivado Revisor, que trata de uma manifestação com fito de promover reforma do texto constitucional original. O Pode Constituinte Originário é aquele que se manifesta através da obra de estabelecer uma Constituição. Por outra vertente, o Poder Constituinte de Reforma é gênero, que se manifesta através da revisão (reforma geral ou global do texto) e através das emendas (reformas pontuais do texto).

B) Trata-se de assertiva INCORRETA uma vez nos moldes do art. 3 do ADCT da CR/88, temos que o Poder Constituinte derivado reformador de revisão se manifestou após cinco anos da promulgação da Constituição (limite temporal) em sessão unicameral e com um quórum de maioria absoluta para aprovação das chamadas “emendas de revisão (limites formais em relação à forma de tramitação e ao quórum de aprovação).

Atenção ao texto constitucional: Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

C) Trata-se de assertiva INCORRETA uma vez que a doutrina majoritária exemplifica que o Poder Constituinte Originário é um poder de fato ou poder político, divorciando-se do universo jurídico, pois o direito se manifesta de forma máxima na constituição.

Atenção segundo o doutrinador Bernardo Gonçalves existem outras correntes que versam sobre a natureza jurídica do Poder Constituinte Originário: (i) Poder de direito: porque é assentado e fundamentado em um direito natural, que é anterior e superior a qualquer direito positivo (posto). Portanto, temos aí a natureza de um poder de direito (natural), que é inerente ao homem e à sua natureza; (ii) Natureza híbrida: como ruptura, é um poder de fato, porém na elaboração (produção) de sua obra, ele se apresenta como poder de direito, na medida em que tem o poder de desconstituir um ordenamento (revogando-o) e elaborar (constituir) outro, daí sua feição jurídica (Comes Canotilho, Paulo Bonavides).

D) Trata-se de assertiva INCORRETA uma vez que o Poder Constituinte Derivado de Reforma da Constituição (via emenda e via revisão) possuí natureza jurídica de um poder jurídico, uma vez que se manifesta por obra do Poder Constituinte Originário, submetendo-se a limitações e condições em exercício, subordinando-o às definições do próprio PCO.

E) Trata-se de assertiva CORRETA. Vejamos, segundo Alexandre de Morais: ´´O Poder Constituinte Decorrente (ou para alguns derivado-decorrente) representa a possibilidade que os Estados membros, como consequência da autonomia

político-administrativa garantida constitucionalmente, têm de se auto-organizarem por meio de suas respectivas Constituições estaduais``. Nesta premissa, surge corretamente o Poder Constituinte Decorrente Anômalo, como aquele incumbido de reformar o texto da Constituição Estadual Original. Ademais, exemplifica Bernardo Gonçalves: É interessante aqui apenas afirmamos que a possibilidade de reforma das Constituições Estaduais deve respeitar os parâmetros (paradigma) estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário para a reforma (pontual via emendas) da Constituição da República Federativa do Brasil. Com isso, não há que se falar em revisão (reforma global) dos textos das Constituições Estaduais, em razão da falta de previsão de tais revisões na Constituição da RFB, sendo possível apenas reformas (formais) via emendas.

Fonte: Curso de Direito Constitucional / Bernardo Gonçalves Fernandes 12. ed. rev., atual, e ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
GABARITO: E

Question 7

No Município X, a Câmara Municipal editou uma lei que estabelecia como infração administrativa a prática de condutas homofóbicas e transfóbicas. Após certo tempo, um partido político ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça a fim de reconhecer a inconstitucionalidade da lei municipal, sob o argumento de que tal legislação fere a Lei Orgânica Municipal. Com base nessas informações, assinale a alternativa correta, de acordo com a corrente majoritária e entendimento dos tribunais superiores:

A
Em que pese os municípios tenham poder derivado decorrente, a Lei Orgânica Municipal não pode servir de parâmetro de ADI.

B
Como os municípios têm poder constituído decorrente, a Lei Orgânica Municipal pode servir de parâmetro de ADI.

C
Como os municípios não têm poder derivado decorrente, a Lei Orgânica Municipal não pode servir de parâmetro de ADI.

D
Os municípios não têm poder constituído decorrente, mas a Lei Orgânica Municipal pode servir de parâmetro de ADI.

E
Nenhuma das alternativas anteriores.

Answer 7

Nível de dificuldade: difícil

O Poder Constituinte Originário cria os poderes constituídos, que têm como características, segundo Nathalia Masson (2021, p. 111):

1) São derivados (ou de 2º grau): derivam do poder originário;

2) São condicionados: ao que determina a Constituição;

3) São subordinados (limitados): encontram seus limites na Constituição.

Ademais, os poderes constituídos podem ser: decorrente (ou poder derivado decorrente); reformador (poder derivado reformador).

Em síntese, o poder reformador é aquele que fundamenta a alteração da Constituição, por meio de emendas constitucionais.

O que nos interessa para responder a questão é o poder constituído decorrente (ou poder derivado decorrente). E o que é esse poder? É a capacidade atribuída aos Estados-membros para elaborarem as próprias constituições (art. 25, CF/88).

Eles devem observância ao princípio da simetria e às normas de observância obrigatória, normalmente reunidas em três grupos: princípios constitucionais sensíveis (forma republicana, sistema representativo, regime democrático, direitos da pessoa humana, etc.), princípios constitucionais extensíveis (normas centrais de organização da federação) e princípios constitucionais estabelecidos (normas que limitam a autonomia estadual).

Ok, mas o poder decorrente também existe no Distrito Federal e municípios, ou só nos estados?

Existe divergência na doutrina, mas prevalece que somente o Distrito Federal possui poder decorrente. Isso porque o art. 32, §1º, da CF/88 atribui ao DF as mesmas competências legislativas dos estados, dentre as quais se inclui a elaboração da própria constituição. Além disso, a Lei Orgânica do DF, assim como as constituições estaduais, subordina-se apenas à Constituição.

Na Reclamação 3.436, o STF já se pocionou no sentido de que a Lei Orgânica do DF poderia servir de parâmetro de controle de constitucionalidade concentrado.

Por outro lado, entende-se que os municípios não têm poder decorrente, tanto pela ausência de previsão na CF/88, como também porque, se tivessem, seria um poder decorrente instituído por um poder constituído (constituções estaduais), e não por um poder constituinte.

Dessa forma, as Leis Orgânicas não podem servir de parâmetro de controle de constitucionalidade, ante a ausência de poder derivado decorrente. Eventuais conflitos com as leis municipais devem ser resolvidos por um controle de legalidade.

Nesse sentido, o Supremo já decidiu que não cabe ADI no TJ contra lei ou ato normativo municipal que viole Lei Orgânica de Município (STF. Plenário. ADI 5548/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 16/8/2021 - Info 1025).

Destarte, está correta a alternativa ‘c’.

Bibliografia:

MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 9. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2021.

Gabarito: C